대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 및 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 상고이유를 함께 판단한다. 

가.  제1, 2차 변경인가처분과 관련하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같으며, 다만 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. 그리고 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조에 의하면, 구 도시정비법 제16조 제1항 단서 소정의 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’이라 함은 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명( 제1호), 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입( 제2호), 법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항( 제3호), 그 밖에 시·도조례가 정하는 사항( 제4호)을 의미한다. 재건축조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 참조), 구 도시정비법 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정비법 시행령 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도, 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하므로, 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분이 있다고 하더라도 설권적 처분인 조합설립인가처분을 다툴 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 참가인은 이 사건 정비구역 내 토지 및 주택소유자 31명으로부터 추가로 조합설립동의서를 받아 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 2007. 12. 24. 조합설립 동의율을 91.56%(= 228명 ÷ 249명 × 100)로 보고 참가인에 대하여 제1차 변경인가처분을 한 사실, 그 후 참가인은 다시 이 사건 정비구역 내 토지 및 주택소유자 1명으로부터 추가로 조합설립동의서를 받아 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 2008. 8. 27. 조합설립 동의율을 91.96%(= 229명 ÷ 249명 × 100)로 보고 참가인에 대하여 제2차 변경인가처분을 한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1, 2차 변경인가처분은 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입을 이유로 하는 것으로서 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호 소정의 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이므로, 제1, 2차 변경인가처분으로 인하여 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유와 같은 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나.  2010. 12. 13.자 조합설립변경인가처분(이하 ‘제3차 변경인가처분’이라고 한다)과 관련하여 주택재건축사업조합이 새로이 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받는 경우 당초 조합설립인가처분의 유효를 전제로 당해 주택재건축사업조합이 매도청구권 행사, 시공자 선정에 관한 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등과 같은 후속 행위를 하였다면 당초 조합설립인가처분이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 위와 같은 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 형태의 조합설립변경인가가 있다고 하여 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 추진위원회는 2007. 7.경 피고에게 조합설립인가신청을 하였는데, 피고는 2007. 8. 1. 이 사건 정비구역이 주택단지가 아닌 지역으로서 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제3항 소정의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지 소유자의 동의요건 중 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상’은 ‘토지 소유자의 5분의 4 이상’ 또는 ‘건축물 소유자의 5분의 4 이상’ 중 어느 하나의 요건만 충족하면 된다는 전제하에 위 신청이 건축물 소유자의 동의요건을 충족한다고 보아[토지 소유자는 283명 중 203명이 동의하여 동의율은 71.73%(= 203명 ÷ 283명 × 100)이나, 건축물 소유자는 246명 중 197명이 동의하여 동의율이 80.08%(197 ÷ 246 × 100)이다 참가인에 대하여 이 사건 조합설립인가처분을 한 사실, 참가인은 2007. 10. 26. 이 사건 정비사업에 대한 사업시행인가를 받고, 2008. 1. 23. 이 사건 정비사업에 대한 관리처분계획에 대한 인가를 받은 사실, 원고가 피고를 상대로 위 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 ‘정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 건축물만 소유한 자, 토지만을 소유한 자’ 모두를 포함한다고 주장하며 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구하는 이 사건 청구를 하였고, 이에 대하여 원심은 위 주장을 받아들여 2010. 10. 14. 원고 승소 판결을 선고한 사실, 그 후 참가인은 2010. 12. 4. 조합원 임시총회를 개최하여 임원 등을 새로 선임하고 미리 배포된 조합정관을 정하는 결의를 한 다음 전체 동의대상자(토지 또는 건축물의 소유자) 249명 중 216명으로부터 조합설립동의서를 제출받아 2010. 12. 13. 피고로부터 제3차 변경인가처분을 받은 사실을 각 알 수 있다. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조합설립인가처분의 유효를 전제로 참가인이 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등의 후속 행위를 한 이상, 그 후 참가인이 새로이 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 제3차 변경인가처분을 받았더라도, 원고에게는 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 피고 및 참가인의 나머지 상고이유들에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.