대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 살펴본다. 

종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 그러나 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하며, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 함으로써 종중 구성원의 자격에 관한 종전의 견해를 변경하면서, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 위 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립하는 법률관계에 대하여 적용된다고 판단하였다.

한편, 종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다.

따라서 위 전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21. 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이라고 할 것이므로, 위 판결 선고 후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다8898 판결 참조).

관계 및 제출된 증거에 의하면, 원고는 전의이씨의 시조인 소외 1의 25세손인 소외 2를 중시조로 하는 종중인 사실, 원고 종중은 위 전원합의체 판결 선고 후인 2006. 8. 13. 임시총회를 개최하여 종중규약을 개정하고(제1호 안건) 이 사건 토지에 관하여 피고들에 대한 명의신탁을 해지하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 하기로 하는(제2호 안건) 결의를 한 사실, 원고 종중은 위 총회를 개최함에 있어 여자 종중원들을 포함하여 종중원들의 범위를 확정한 후 소집통지가 가능한 모든 종중원들에게 소집통지를 했어야 함에도, 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게는 소집통지를 하지 않은 사실 등을 알 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 위 종중 총회에서 이루어진 결의는 무효라 할 것이므로, 그 결의에 따라 제기된 이 사건 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기된 것이어서 부적법하다.

기록에 의하면, 원래 원고 종중의 규약(이하 ‘구 규약’이라 한다)은 정기총회는 매년 10월 20일 시제일에 개최하고, 의사정족수 및 의결정족수는 8인 이상의 출석과 출석 회원 3분의 2 이상의 결의를 필요로 하는 것으로 규정하고 있었던 사실, 그런데 2006. 8. 13.자 임시총회에서 규약을 개정하여(이하 개정된 규약을 ‘신 규약’이라 한다) 정기총회는 매년 1월중에 개최하고, 의사정족수 및 의결정족수는 8인 이상의 출석과 출석 회원 과반수의 찬성을 필요로 하는 것으로 개정한 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 것처럼 위 2006. 8. 13.자 결의는 그 소집절차의 하자로 인하여 무효이므로, 신 규약은 효력이 없고 정기총회의 개최절차, 의사정족수 및 의결정족수는 여전히 구 규약에 따라야 한다.

이러한 전제에서 보면, 먼저 2008. 2. 24.자 정기총회의 경우, 구 규약에 따른 날짜에 개최된 것도 아니고, 참석 회원 56명 중 29명만이 위 결의에 찬성하였다는 것이므로 의결정족수도 충족하지 못한 것이어서 그 결의의 효력을 인정할 수 없다(그리고 위 정기총회에서는 임기만료로 퇴임한 소외 3의 후임 회장으로 소외 4를 선임하였는바, 이 역시 같은 이유로 효력이 없다). 또한 2010. 1. 17.자 정기총회도 역시 구 규약에 따른 날짜에 개최된 것도 아니고, 소집통지를 한 소외 4가 원고 종중의 적법한 대표자도 아니므로 역시 그 결의의 효력을 인정할 수 없다.

따라서 2008. 2. 24.자 정기총회 및 2010. 1. 17.자 정기총회에서 위 2006. 8. 13.자 임시총회 결의를 추인하여 2006. 8. 13.자 임시총회의 결의가 유효하다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다[다만 원고가 향후 다시 적법한 절차를 밟은 총회의 결의로써 추인을 할 수 있음은 물론이다. 이 경우 원고의 적법한 대표자가 누구인지가 문제될 수 있는데, 종중 회장의 임기가 만료하였음에도 불구하고 후임자가 선임되지 않거나 또는 선임되었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임 회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임자가 선임될 때까지 전임 회장이 종전의 직무를 수행할 수 있기는 하지만(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결), 이 사건의 경우에는 원고의 종전 회장인 소외 3이 제1심에서 전부 승소를 하고도 그 후 이 사건 소를 취하하는 것 등을 내용으로 하는 2007. 10. 14.자 임시총회 결의를 주도하고 실제로 그에 따라 소 취하서를 제출하는 등, 대표자로서의 업무를 수행케 함이 부적당한 ‘특별한 사정’이 있다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 결국 생존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 총회를 소집하는 방법이나(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 민법 제63조를 준용하여 법원으로부터 임시대표의 선임결정을 받은 다음 그 사람이 총회를 소집하는 방법(대법원 2009. 11. 19.자 2008마699 전원합의체 결정 참조)을 통하여 총회를 개최하는 것이 적절할 것이다].