대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다29215 판결

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 원고의 소외 1 주식회사에 대한 신용보증 제공과 그 구상채무에 관한 소외 2(제1심에서 공동피고이었다)의 연대보증 경위와 내용, 소외 1 주식회사의 보증사고 발생으로 인한 원고의 대위변제와 이로 인하여 소외 1 주식회사와 소외 2가 부담하게 된 구상채무의 범위, 소외 2가 이 사건 임야에 관하여 피고와 체결한 근저당권설정계약의 내용과 이에 따른 등기의 경위 등을 인정한 후, 원고의 주장, 즉 소외 2가 채무초과상태에서 사실상 유일하게 적극재산으로서의 가치가 있는 이 사건 임야에 관하여 2006. 7. 5. 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳐준 행위가 사해행위에 해당한다는 주장에 대하여, 소외 2의 자력에 관하여는 이 사건 근저당권 설정 무렵에 소외 2가 채무 초과의 상태에 있었다고 인정하면서, 사해행위의 성립 여부에 관하여는 다음과 같은 이유로 이를 부정하였다. 소외 2는 원고에 대한 구상금 연대보증채무 등 자신의 채무 대부분이 소외 1 주식회사의 금융기관에 대한 채무의 보증채무인 관계로 소외 1 주식회사의 갱생 없이는 정상적인 변제가 어려운 상황에서 피고로부터 한꺼번에 대출금 회수 조치를 당하게 됨으로써 회사의 사업 계속 자체가 불가능하게 되는 사태를 막고자 이 사건 근저당권을 설정한 것이다. 이러한 근저당권의 설정경위에다가, 소외 1 주식회사가 회생절차 개시 및 인가결정에 의한 금융채무 변제 유예 등을 통하여 회사의 생산 및 영업 활동을 계속하여 왔고, 회생절차 신청 등에 비추어 소외 2로서는 회사의 생산 및 영업 활동 계속이 채권자들에 대한 채무 변제력을 가지게 되는 최선의 방법으로 인식하였다고 보이는 점, 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 1 주식회사의 경영과 무관한 채무가 포함되어 있다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 추가로 참작하면, 이 사건 근저당권의 설정행위는 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 소외 1 주식회사로 하여금 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하게 하는 것이 채무 변제력을 가지게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 소외 1 주식회사로 하여금 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 소유의 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받게 한 경우에 해당한다는 것이다.

2.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

3.  결 론