대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6410 판결

피고인

창원지법 2006. 9. 7. 선고 2005노2061 판결

원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 150시간의 사회봉사를 명한다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 산청군의회 (직위명 생략)으로 재직하면서 산청군 건설과 (직위명 생략)공소외 1, (직위명 생략)공소외 2로부터 상습침수지역 유수소통 개선사업에 필요한 예산이 재배정되어 경남 산청군 금서면 (상세 지번 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대한 협의취득 및 보상이 실시된다는 사실을 보고받아 알게 된 것을 기화로, 친구인 공소외 3에게 위 사실을 알려주고 피고인의 중개로 공소외 3이 공소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하도록 한 사실을 인정한 다음 이를 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부패방지법 제50조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 제3자로 하여금 그 물건을 낮은 시세로 매수하게 하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득’하게 한 행위로서 제3자가 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.

이 사건에서도 원심이 판시하는 바와 같이, 업무처리 중 산청군에서 상습침수지역 유수소통 개선을 위하여 이 사건 토지를 매수하여 제거하는 사업을 실시한다는 비밀을 알게 된 피고인이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 이용하여 친구인 공소외 3으로 하여금 이 사건 토지를 매수하게 하였다면 그때 이미 위 법조 소정의 제3자로 하여금 ‘재물’을 취득하게 한 범죄가 성립한 것이고, 그 이후 공소외 3이 이 사건 토지를 산청군에 되팔아 85,059,000원 상당의 전매차익을 얻은 때에 비로소 그 전매차익 상당의 ‘재산상의 이익’을 취득한 범죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여, 제3자로 하여금 이 사건 토지라는 재물을 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법 위반죄가 아닌 그 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법 위반죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 이는 피고인의 연속된 일련의 행위에서 범죄성립시기를 착오한 것에 불과할 뿐 아니라 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 죄와 재산상 이익을 취득하게 한 죄는 다 같이 부패의 발생을 예방하고 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립하기 위하여 공직자의 직무상 비밀 이용에 의한 부정한 재산취득행위를 처벌하는 범죄로서 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없어, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결을 파기할 사유가 되지는 아니한다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결, 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결 등 참조).

부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 위 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 이를 몰수·추징할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건에 있어서는, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행 내용이 공소외 3으로 하여금 이 사건 토지의 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 데 있는 것이 아니라 재물인 이 사건 토지를 취득하게 하였다는 데 있는 것이므로, 피고인이 공소외 3으로부터 이 사건 범행에 대한 대가로 2,000만 원을 교부받았다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 취득한 당해 재물을 보유한 것에 해당하지 아니하여 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 아니한다.

그럼에도 불구하고, 피고인이 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 하고 그 대가로 받은 재물 또는 재산상 이익도 추징의 대상이 된다고 판단한 원심판결에는 부패방지법 제50조 제3항의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

4.  그러므로 원심판결을 파기하되 이 부분 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 직접 판결한다.

피고인의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 및 이에 대한 판단은 앞서 부패방지법 위반의 점에 대한 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같고, 다만 제1심판결이 피고인으로부터 20,000,000원을 추징한 데에는 위에서 본 바와 같은 이유로 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 이를 지적한 항소이유는 이유가 있어 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 범죄사실 중 2쪽 8째줄의 ‘2003. 11.경’을 ‘2002. 11.경’으로 고치고, 3쪽 4째줄 이하를 “함으로써 공소외 3으로 하여금 위 (상세 지번 및 면적 생략)을 취득하게 하였다.”로 고치는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

판시 행위는 부패방지법 제50조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 깊이 반성하면서 부패행위의 대가로 받은 20,000,000원을 사회에 환원하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하되 이 사건 범행의 죄질에 비추어 충분한 자숙이 필요하다고 보이므로 형법 제62조의2 제1항에 의하여 150시간의 사회봉사도 함께 명한다.