대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·배임수재·업무상배임(피고인2에대하여인정된죄명:회사정리법위반)·회사정리법위반]
판시사항
[1] 형사소송법 제326조 제1호의 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’의 인정 범위
[2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례
[3] 대표이사가 회사 소유의 재산을 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하는 경우, 대출금이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는지 여부(적극)
[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는 주식을 타인 명의로 명의개서하는 행위가 범죄수익의 ‘은닉’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준
[5] 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위하여 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 회계처리하고 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 그 후 환급받은 세액을 재입금한 행위의 법적 평가
[6] 구 회사정리법 제54조에 의해 법원이 관리인에게 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 때 법원의 허가를 받도록 지정한 경우, ‘회사의 상무에 속하지 않는 행위’의 의미
[7] 공소사실이 인정되지 않음에도 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수·추징을 선고할 수 있는지 여부(소극)
판결요지
[1] 형사소송법 제326조 제1호에 정한 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실을 확정판결이 있는 종전 사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다.
[2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 두 개의 공소사실은 하나의 동일한 송금행위에 의하여 실현된 것으로서 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.
[3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 범죄수익의 요건인 중대범죄에 해당한다. 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입힌 것이므로, 이러한 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다. 이때 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다.
[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것)에 정한 범죄수익의 ‘은닉행위’에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다. 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
[5] 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 이른다. 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다.
[6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조는 제9호에 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속하면서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속하지만, 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다.
[7] 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다. 그러나 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하려면 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다. 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 불가능하다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
참조조문
[1] 형사소송법 제326조 제1호
[2] 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호
[3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표], 제2호
[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호
[5] 형법 제355조 제1항
[6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조 제9호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항 제9호 참조)
[7] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제9조, 제10조, 형법 제48조, 제49조
참조판례
[4] 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결(공2005상, 157)
주 문
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
가. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 범죄수익은닉규제법이라고만 한다) 제2조 제2호에 정한 범죄수익에 해당하는 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산'이란 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조). 그런데 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 [별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 중대범죄에 해당하고, 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입혔다고 할 것이므로, 이러한 대표이사의 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 양도성예금증서를 담보로 제공하고 대출받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다고 할 것이고, 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다. 같은 취지에서 피고인 1이 공소외 4 주식회사 소유의 양도성 예금증서를 담보로 제공하여 공소외 5 주식회사가 우리은행으로부터 대출받은 25억 원을 범죄수익이라고 한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 범죄수익은닉규제법에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익 등의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미하는 것으로서, 이러한 은닉행위에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 4 주식회사 주식 826,760주를 공소외 3 명의로 명의개서한 행위가 범죄수익 등을 은닉한 행위라고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하고( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결), 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 범죄사실에 대한 공소의 제기가 없다는 등의 이유로 피고인 1이 공소외 6 주식회사로부터 받은 주식의 매각대금을 추징할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분은 위와 같은 파기 사유가 있고, 원심은 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
