대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결

1. 상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다”고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 음식점을 영위하는 원고가 1997. 7. 24. 피고에게 2,000만 원을 변제기는 1997. 9. 25.로 정하여, 1997. 12. 9.경 1,000만 원을 변제기는 1998. 3. 5.로 정하여 각 고율의 이자로 대여하고, 피고는 위 날짜에 위 각 금원을 소외인에게 고율의 이자로 재차 대여한 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여진 위 금전대여행위를 가리켜 원고 또는 피고가 ‘영업으로’ 내지 ‘영업을 위하여’ 하는 상행위라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 대여금채권이 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하는 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 음식점업을 영위하는 상인인 원고가 부동산중개업을 영위하는 상인인 피고에게 합계 3,000만 원의 금원을 고율의 이자로 대여한 행위는 반증이 없는 한 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 원심이 설시한 바와 같은 위 금전대여행위가 원고와 피고 사이에 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없으므로, 원고가 위 추정을 번복할 만한 증명책임을 다하지 못하는 한 원고의 피고에 대한 위 금전대여행위는 상행위로 보아야 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 상법 제47조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.