대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 각 110일을 본형에 각 산입한다.

상고이유를 판단한다. 

(1) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6387 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용증거에 의하여, (주)용마공원은 1996. 10. 21.경 (주)석탑건설과의 사이에 공사도급계약을 체결한 후, 1996. 12. 30. (주)태림컨설팅과의 사이에 임대분양대행계약을 체결하면서, (주)태림컨설팅이 (주)용마공원에 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 지급하기로 하되, 그 중 4,000만 원은 계약 당일에, 1억 원은 1996. 12. 31.에, 3억 원은 1997. 1. 10.에 각 지급하기로 약정한 사실, 피고인 1은 (주)용마공원의 대표이사로서 위 계약에 따라 (주)태림컨설팅으로부터 1996. 12. 30. 4,000만 원을 지급받고, 1996. 12. 30.에는 1억 원을, 1997. 1. 10.에는 3억 원을 피고인 1 개인 은행계좌로 송금받은 사실, 피고인 1은 그 무렵 위 분양대행보증금 중 2억 5,500만 원을 피고인 2에게 교부하여 피고인 2가 이를 개인적인 용도에 사용한 사실을 인정한 다음, (주)용마공원이 피고인 2로부터 분양사무실 임대보증금 등에 사용하기 위하여 2억 5,000만 원을 차용하였다가 (주)태림컨설팅으로부터 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 교부받아 그 중 2억 5,500만 원을 위 차용금 및 그에 대한 이자조로 피고인 2에게 지급하였다는 위 피고인들의 주장에 대하여, 피고인 2가 제출한 증 제26호증의 1 내지 5(지출결의서), 공소외 2의 원심에서의 진술, 공소외 2 작성의 진술서 등은 신빙성이 없고, 증 제27호증의 1 내지 3(예금통장) 자체만으로 그 통장에서 인출된 금원이 (주)용마공원에 지출되었다고 단정하기 어려워 2억 5,000만 원의 대여사실을 증빙하기에 부족하다고 인정하여, 피고인들은 업무상횡령죄의 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없다고 판단하였다.

(3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 불법영득의사, 공동정범의 성립, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

(1) 먼저, 피고인의 공소외 3에 대한 각 사기의 점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 용마자연공원은 풍치지구에 위치하고 있어 공원 내에 예식장 신축허가를 받을 수 없음에도 불구하고 피고인은 피고인 2와 공모하여 1994. 8.경 공소외 1에게 용마자연공원 내에 스포츠센터를 신축하여 예식장 운영권을 주겠다며 그로부터 투자금 명목으로 4억 원을 받은 사실, 용마자연공원 내에 예식장을 신축할 수가 없음을 알게 된 공소외 1이 피고인과 피고인 2에게 수회에 걸쳐 위 투자금반환을 요구하였으나 1997. 5. 29.경에 이르러서야 피고인 2가 경영하는 (주)대양애드의 주식 일부를 공소외 1에게 양도하는 것으로 위 투자금의 반환을 대신하기로 하는 내용의 약정이 성립된 사실, 피고인은 용마자연공원 내 스포츠센터의 건립과 관련하여 관할 중랑구청장으로부터 건축허가를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 스포츠센터 건축에 대한 구체적인 자금조달계획, 분양계획 등 기본적인 계획조차 수립된 사실이 없고, 나아가 용마자연공원 내에는 예식장 신축허가 및 예식장 영업허가를 받을 수 없음을 잘 알고 있음에도 불구하고 1995. 7. 6. 피해자 공소외 3에게 "14억 원을 투자하면 1995. 9.경에 스포츠센터 공사에 착공하여 위 건물을 완공한 후 스포츠센터 1층 약 300평, 2층 약 800평을 임대하여 예식장과 식당을 운영할 수 있게 해 주겠다."는 취지로 말을 하여, 공소외 3으로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 2억 원을 교부받은 것을 비롯하여 1996. 5. 6.경까지 사이에 5회에 걸쳐 합계 4억 8,000만 원을 교부받았고, 나아가 위 금원들을 스포츠센터 공사에는 사용하지 않고 기존 채무변제 등에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 피고인 2의 공소외 3에 대한 사기의 점에 대한 앞서의 판단에서 인정된 사실을 종합하여 보면 이 부분 공소사실은 모두 유죄로 인정된다.

(2) 다음으로, 스포츠센터 분양사기의 점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1996. 12. 5. 용마자연공원 내에 스포츠센터 및 승마장 등을 설치하는 것을 내용으로 하는 도시계획사업실시계획인가를 받았고, 이에 용마자연공원 부지의 소유자인 평산신씨전첨공파종중은 1997. 1. 관할 중랑구청장으로부터 이 사건 스포츠센터에 대한 건축허가를 받은 후 착공예정일을 1997. 4.로 하여 건축물착공신고서를 제출하였고, 한편 (주)용마공원으로부터 스포츠센터 등의 건축공사를 도급받은 (주)석탑건설은 1997. 5.경에 비로소 스포츠센터 신축공사에 착공한 사실, 따라서 1997. 11.경까지 스포츠센터를 준공하는 것이 사실상 불가능하였음에 불구하고 피고인은 건축허가도 받지 아니한 1996. 12.경부터 분양을 시작하면서 1997. 11.경까지 스포츠센터가 준공된다고 하였고, 그 이후에는 한 달 혹은 두 달 후에는 준공이 된다며 분양을 계속한 사실, 분양을 시작할 당시 (주)용마공원에는 이미 10억 원 내지 20억 원 상당의 부채가 있어 원리금 상환에 상당한 어려움을 겪고 있었고, 스포츠센터 건축과 관련하여 별도의 자금조달계획이 전혀 없어 오직 분양대금에만 의존할 수밖에 없는 형편에 있었던 사실, (주)용마공원은 1997. 1. 30. (주)석탑건설과 사이에 "스포츠센터 및 승마장 신축공사"에 대하여 공사금액 89억 원에 이 사건 도급계약을 체결함에 있어, 분양업무 등에 사용한다는 명목으로 (주)석탑건설로부터 7억 원을 융자받았고, (주)석탑건설과 (주)용마공원이 공동 날인하여 분양계약서를 작성하고, 분양대금은 (주)석탑건설과 (주)용마공원의 공동 예금계좌에 입금하여, 이를 위 융자금 7억 원의 원리금 변제에 우선 충당한 후, (주)석탑건설 70%, (주)용마공원 30%의 비율로 배분하여 (주)석탑건설의 기성금으로 충당하기로 약정한 사실, 그럼에도 불구하고 위 융자금 7억 원 중 1억 8,000만 원이 피고인 2에 의하여 개인적으로 사용되었고, 나머지 금원 역시 채무변제 등에 사용되었을 뿐만 아니라, 피고인은 스포츠센터 내 상가 대부분을 (주)석탑건설 몰래 독자적으로 분양한 후 그 분양대금을 공동 계좌에 입금하지 않고 채무변제 등에 임의로 사용한 사실, (주)석탑건설은 피고인이 스포츠센터의 상가를 임의로 분양하고 있음을 알고 1997. 6. 10. 및 1997. 9.경 (주)용마공원에게 계약위반 및 기성고 대금 미지급 등을 이유로 공사를 중단하겠다는 취지의 내용증명을 보내다가, 1997. 12.부터 실질적으로 공사를 중지하였고, 1998. 1. 22. 부도발생으로 공사를 최종적으로 중단하였는데, 공사가 중단될 당시의 기성고 대금이 약 42억 상당임에도 불구하고 융자금 7억 원에 대한 원리금을 제외하고 기성고 대금으로 지급된 돈이 약 2억 2,000만 원 정도에 불과한 사실, 그 후 (주)용마공원은 스포츠센터의 나머지 공사를 1998. 5. 23. 소외 청광종합건설(주)에게, 1998. 11. 23. 다시 소외 영창종합건설(주)에게 각 도급을 주었으나 위 각 회사에 대하여도 기성고 대금을 지급하지 아니하여 곧 공사가 중단되었고, 그러한 과정에서 피고인은 위 각 건설회사의 하도급자들에게 그 공사대금의 지급명목으로 헐값에 매입한 소위 딱지어음으로 교부하였고, 이러한 점에 대하여 피고인이 사기죄를 처벌을 받은 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 27. 중랑구청장으로부터 이 사건 스포츠센터에 대한 사전분양이 불가하다는 통보를 받았음에도 이를 무시하고 분양을 계속하였을 뿐만 아니라, 일부 상가에 대하여 고의로 2중, 3중으로 분양을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 피고인 2의 분양금 편취로 인한 사기의 점에 대한 앞서의 판단에서 인정된 사실을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 역시 모두 유죄로 인정된다.

(3) 마지막으로, 피해자 공소외 6에 대한 사기의 점에 대하여 본다. 피고인의 스포츠센터 분양사기의 점 및 공동피고인 피고인 3의 사기의 점에서 인정된 앞서와 같은 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 당시에는 스포츠센터 및 승마장의 준공이 사실상 불가능한 상황에 이르렀을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자 공소외 6에게 8억 원 상당의 용마공원에 대한 광고를 줄 수 있거나, 비록 담보목적이라고 하더라도 8억 원 상당의 승마회원권을 발행할 수 있는 형편이 아니었던 점, 이 사건 임야를 제공하는 것을 주저하는 피해자 공소외 6에게 피고인은 1998. 12.경 용마공원의 자료를 제공하면서 광고기획 등을 하라고 하였고, 이에 피해자 공소외 6이 인건비를 제외하고도 5,800만 원 상당을 지출하여 위 작업을 수행하자, 1999. 6. 30. 액면금 1억 원의 소위 딱지어음으로 위 광고료를 지급한 사정 등을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다.

(4) 앞에서 본 바와 같이 피고인에게는 포괄일죄의 관계에 있는 수개의 사기 범죄사실들 중 일부에 대하여 단순사기죄의 확정판결이 있을 뿐인데도 그 확정판결 이전의 이 사건 각 사기의 범행이 확정된 단순사기의 범행과 포괄일죄의 관계에 있다 하여 면소의 판결을 한 것은 위법이라 할 것이나, 위와 같이 피고인에 대한 위 각 사기의 공소사실이 모두 유죄로 인정되고 다만 불이익변경금지의 원칙상 피고인에 대하여 다시 면소의 선고를 할 수밖에 없으니, 원심의 면소의 판결에 대하여 무죄의 판결을 구하는 취지에서 피고인만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이므로 피고인의 상고를 기각하기로 한다.