대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결

상고를 각 기각한다.

가.  사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1로부터 1998. 2. 10.경부터 같은 해 7. 28.까지 4회에 걸쳐 합계 4,050만 원을 차용한 사실, 당시 피고인 1은 처인 공소외 2 명의로 경영하던 식당의 임대차보증금 1억 원 이외에 특별한 재산이 없고, 광주은행 등에서 합계 4,000만 원을 대출받아 그 원리금을 제대로 변제하지 못하고 있었으며, 위 식당 경영상태도 어려워 적자가 누적되어 가고 있었던 사실, 광주은행 등 금융기관의 대출금 및 공소외 1로부터의 차용금은 대부분 종업원 월급 또는 대출금에 대한 이자로 지급되었고, 피고인 1과 공소외 2는 이 사건 차용 당시 구체적인 변제 계획 없이 막연히 식당 경영상태가 호전되면 변제하려고 했던 것이라고 진술하고 있는 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인 1의 경력, 공소외 1과의 관계, 이 사건 차용 경위 등을 종합하면, 이 사건 차용 당시 피고인 1에게는 약정 기일에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음을 인정할 수 있다. 같은 취지에서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 설사 상고이유 주장과 같이 그 후 공소외 1이 이 사건 차용금 채무를 면제해 주었다고 하더라도, 이 사건 사기죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 못한다.

나.  원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 1998.

다.  피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고( 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조), 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조). 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 피고인 1은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 자신에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 공소외 1과의 대질 부분을 제외하고는 그 성립 및 임의성을 인정하고, 검사 작성의 처인 공소외 2에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 데 대하여 피고인 1 및 변호인이 모두 별 의견 없다고 진술한 것으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 나타난 피고인 1의 체포 경위, 그 이후 검찰에서의 신문 등 수사과정 및 그 과정에서의 피고인의 각 진술내용, 피고인의 경력, 환경, 성격 기타 기록에 나타난 제반 사정을 면밀히 검토해 보면 피고인이 검찰에서 한 진술이 긴급체포로 격앙되거나 외포된 상태에서 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 사정을 발견할 수 없고, 증거조사가 완료되기 전까지 공소외 2에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수도 없으므로, 원심이 위 각 피의자신문조서와 진술조서를 증거로 채용한 데에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.