대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결

A

피고인

법무법인 와이비엘 담당변호사 한성희 외 4인

고등군법 2002. 2. 19. 선고 2001노527 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 상고이유(제출기한을 도과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만)를 본다.

1.  제3자뇌물취득죄에 관한 법리오해 주장에 관하여 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고(대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결, 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 등 참조), 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다고 볼 것이다. 원심이 유지한 제1심판결이 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실 제2항의 행위를 제3자뇌물취득죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 법리오해 등의 위법이 없다.

2.  추징에 관한 주장에 관하여 형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결, 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 군의관등 공무원과 알선행위자들에 대하여 자신이 받은 뇌물 중 합계 353,000,000원을 전달하였다고 주장하고 있고, 범죄일람표 별지(1)의 1, 9, 12, 19, 20, 23, 24, 26, 32, 40, 42, 44, 46, 50, 54, 60, 63, 66항의 각 범죄사실 및 별지(2)의 1, 2, 3, 5, 8, 20항의 각 범죄사실에 관하여 청탁대상이 된 군의관들인 D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N이나 다른 알선행위자들인 O, P, Q, R도 피고인으로부터 각 청탁의 대가 또는 수고비 명목으로 금원을 수령하였음을 수사기관에서 시인하고 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고인이 수령한 금품 중에 그 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 부분이 있는지 등을 심리한 다음 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익이 얼마인지를 가려보아 그 부분만을 추징하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니하고 총수뢰액에서 몰수된 압수수표 액면가액만을 공제한 금액을 전액 추징한 원심판결에는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.