대법원 1999. 4. 9. 선고 98도4374 판결

수인이 공동하여 변호사법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우, 몰수 또는 추징의 범위(=실제로 분배받은 금품 또는 그 가액)

변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다.

변호사법 제90조 제1호

, 제2호,

제92조

,

제94조

대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결(공1982, 894),

대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결(공1994상, 584),

대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결(공1994상, 1143),

대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결(공1997상, 269)

피고인

전주지법 1998. 11. 20. 선고 98노1085 판결

원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 4,236,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다. 

1.  징역형에 대한 양형부당의 점에 대하여

징역 10월에 2년간의 집행유예가 선고된 제1심판결을 유지한 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2.  추징이 위법하다는 점에 대하여

변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 이동두 등 교통사고 피해자들과 보험회사 사이에 화해사무를 취급하면서 이동두 등으로부터 교부받은 합계 금 10,590,000원을 위 공소외 1과 피고인이 6:4의 비율로 분배한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 4,236,000원(10,590,000×0.4)뿐이라 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 금 10,590,000원 전부를 추징한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 변호사법 제94조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.

3.  그런데 기록에 의하면, 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 교통사고 피해자들과 보험회사 사이의 화해사무를 취급하면서 이동두 등으로부터 교부받은 합계 금 10,590,000원 중 피고인이 분배받아 소비한 금 4,236,000원에 대해서는 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 그 가액을 추징하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.