대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결

수인이 공동하여 청탁 명목으로 받은 금품을 분배한 경우, 몰수·추징의 범위

변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은

같은 법 제27조의 규정에 위반하거나

같은 법 제90조 제1호,

제2호 또는

제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.

변호사법 제94조

,

형법 제48조

대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결(공1982, 894),

대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결(공1994상, 584),

대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결(공1994상, 1143)

피고인

서울지법 1996. 8. 28. 선고 96노4432 판결

원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 1,700,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

2.  직권으로 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징하였다.

변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인이 청탁의 명목으로 피해자 김현경으로부터 송금받은 금액은 금 2,000,000원일 뿐만 아니라 피고인은 며칠 후 그 중 금 300,000원을 공범인 원심 공동피고인 에게 분배하였음을 알 수 있으므로, 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 위 원심 공동피고인 에게 교부한 금 300,000원을 공제한 나머지인 금 1,700,000원이라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분은 파기를 면할 수 없다.

3.  그런데 기록에 의하면 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분을 파기하고 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 청탁을 한다는 명목으로 피해자 김현경으로부터 금 2,000,000원을 송금받은 다음 며칠 후 그 중 금 300,000원을 공범인 원심 공동피고인 에게 분배한 것으로 인정되므로 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 금 1,700,000원을 추징하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.