대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결

원심판결 중 분묘굴이청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 본다. 

가.  원심은 피고가 망 소외 3에 대한 분묘 설치시 위 묘역부분에 대하여 그 소유권자인 소외 2의 승낙을 얻어 분묘를 설치하였으므로, 위 묘역부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였고, 위 묘역에 대하여 분묘기지권을 취득하였다고 하더라도 그 권한의 범위에 그 묘역에 망 소외 4의 시신을 합장할 권능까지 포함되었다고 보기는 어려우나, 이미 취득한 위 묘역에 대한 분묘기지권이 상실된다고는 볼 수 없으며, 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호하고 봉사하는 데 필요한 범위로, 분묘가 직접 설치된 기지에 한하는 것이 아니고 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 주위의 빈 땅에도 그 효력이 있으므로, 현재의 위 분묘의 묘역부분은 이미 취득한 위 묘역에 대한 분묘기지권 내에 포함된다고 봄이 상당하다는 이유로 결과적으로 피고가 망 소외 3의 분묘에 망 소외 4의 시신을 합장한 것은 피고가 취득한 분묘기지권의 범위에 속한다는 취지로 판단하였다.

나.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결), 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 망 소외 4의 분묘는 망 소외 3 분묘에 함께 합장하여 단분의 형태로 설치된 것으로서 피고가 1998. 2. 무렵 소외 4가 사망하자 새롭게 설치한 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이러하다면 망 소외 4의 분묘가 비록 망 소외 3의 분묘의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내인 동일한 봉분 내에 위치한다고 하더라도 그러한 분묘 신설은 허용되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 망 소외 4의 분묘에 대한 원고의 분묘굴이청구를 배척한 것은 분묘기지권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 하겠다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 분묘굴이청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.