대구고등법원 1972. 9. 6. 선고 71구73 판결

원고 (소송대리인 변호사 이동균)

대구시장

1972. 8. 2.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 원고에 대하여 1971. 9. 7.에 한 대구시 중구 동인동 4가 (지번 생략) 대 37평 1홉 지상에 건립된 원고 소유의 건축물에 관한 행정대집행 계고처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고시 소유의 공유재산인 대구시 중구 동인동 4가 (지번 생략) 잡종지 37평 1홉을 그 지상에 원고가 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 4홉 5작을 소유하면서 점거 사용하고 있는 사실, 피고시장은 위와 같은 사유를 들어 1971. 9. 7.원고에게 위 가옥을 같은달 20.까지 철거할 것을 명하고 이에 응하지 않을 경우 지방재정법 57조의4에 따라 행정대집행할 것을 계고한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.

그런데 원고는 피고가 원고를 상대로 민사소송으로 가옥철거를 청구할 수 있음에 불과한 것을 행정대집행의 절차에 의한 계고처분을 한 것은 부당하다고 주장하므로 살피건대 원고가 가옥을 소유하면서 점거 사용하는 위 잡종지 37평 1홉이 피고시 소유의 공유재산이라는 점에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없는바, 지방재정법 제57조의4에 의하면 그 1항에 정당한 이유없이 공유재산을 점유하거나 그에 시설을 한때에는 이를 강제로 철거시킬수 있다. 2항에 지방자치단체의 장은 전항의 규정에 의한 강제철거를 시키고자 할때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 이에 따라 피고시장이 원고에게 앞서 다툼이 없는바와 같이 상당한 기한을 정하여 위 가옥의 철거를 명하여 이에 응하지 않을때는 행정대집행한다는 계고를 하였음은 정당하다고 할 것인바, 이점에 관한 원고의 주장은 이유없다.

한편 원고는 그 소유의 위 가옥을 철거하지 않으면 심히 공익을 해하게 되어 행정대집행에 의하지 않을 수 없는 긴급한 경우에 해당하지 않으므로 피고의 이건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대 행정대집행을 함에는 행정대집행법 제2조에 따라 우선 다른방법에 의한 이행의 확보가 곤란하고 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이나 공유재산을 정당한 사유없이 점거하거나 시설을 하므로서 그 철거명령에 불응할때에는 바로 앞서 말한 행정대집행의 요건에 해당하는 것으로 보고 강제철거의 방법으로 행정대집행을 할 수 있다고 보는 것이 지방재정법 제57조의4 제2항에서 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정만을 준용한 법리에 합당할 것이므로 앞서 공유재산의 점유에 정당한 사유가 있음을 입증하지 않는 이건의 경우 원고의 주장은 이유없음에 돌아간다.

끝으로 원고는 피고소유의 잡종지인 위 37평 1홉을 1943. 6. 1.부터 점유하기 시작하여 소유의 의사로서 평온 공연히 계속 점유하여 왔으므로 20년이 경과한 1963. 5. 31.에 그 취득시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대 원고가 앞서 말한 바와같이 이건 계쟁지를 그 지상에 가옥을 소유하면서 점유사용중에 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이지만 애당초 점유하게 된 권원에 관하여 하천부지인 것으로 생각하여 점유하기 시작하였다고 진술하여 타주점유인 사실을 스스로 자인하고 있을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 내용에 증인 정헌균, 배수학등의 증언 및 당사자변론의 취지를 모두어 보면 원고소유의 위 가옥은 8. 15.해방전부터 무허가로 건립된 것인데 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등을 거쳐 마지막으로 매수하므로서 그 점유를 승계하여 온 사실을 인정할 수 있음에 불과하고 점유권원의 성질상 원고의 점유가 소유의 의사에 의한것이며 또 그 점유가 주장하는 바와 같은 시기부터 시작되었다는 점에 대하여는 원고에게 그 입증을 여러번 촉구하였으나 이를 인정할 증거를 제시한바 없고(입증을 포기하다) 달리 이를 인정할 아무런 증거없다 할 것이므로 이에 관한 원고의 주장 역시 이유없음에 돌아간다.

그렇다면 피고의 앞서말한 이건 계고처분은 정당하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1972.  9. 6.