인천지방법원 2006. 8. 31. 선고 2006노550 판결

검사의 항소를 기각한다.

가.  법리오해

형법 제62조 단서는 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우”에는 집행유예를 선고할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 취지가 판결 이후의 재범방지에 있으므로 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 그 유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 유예기간의 경과 여부와 상관없이 집행유예를 선고할 수 없다고 해석되어야 한다. 그런데 피고인은 2005. 2. 18. 병역법위반죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 26. 위 판결이 확정된 자이고, 이 사건 범행은 2005. 6. 28.부터 같은 해 7. 29.까지에 걸쳐 통산 8일 이상의 기간 공익근무요원으로서의 복무를 이탈한 것으로 위 집행유예기간 중에 저지른 죄이므로 집행유예를 선고할 수 없음에도, 원심은 이를 간과하고 다시 집행유예를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나.  양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 피고인의 범죄전력과 위에서 주장한 바와 같이 법리를 오해하여 집행유예를 선고한 점에 비추어 볼 때 너무 가벼워 부당하다.

가.  법리오해 주장에 대한 판단

2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 형법 제62조 제1항이 판결 이후의 재범방지라는 집행유예의 취지를 살리기 위하여 집행유예 결격요건의 기준을 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 선고하는 경우’로 정하였는바, ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’은 집행유예를 선고한 판결을 포함하므로 집행유예를 선고한 판결 이후 그 유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 원칙적으로 다시 집행유예를 선고할 수 없다. 그러나 형법 제65조에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 효력의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 효력을 잃게 되므로, 당초 집행유예기간 중의 범죄로서 다시 집행유예를 선고할 수 없는 경우였다고 하여도 그 집행유예기간이 경과하여 형의 선고의 효력이 없어진 후에는 그 결격요건이 없어졌으므로 새로 집행유예를 선고할 수 있다고 보아야 한다( 형법 제63조도 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 ‘실형’을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다”고 규정하여 집행유예기간 중에 죄를 범하더라도 집행유예 선고가 가능함을 전제로 하고 있다고 보인다). 검사는 이와 같이 집행유예기간 중에 죄를 저지른 후 집행유예기간이 경과한 경우에 대하여, 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃게 되더라도 집행유예의 선고를 받았다는 기왕의 사실은 변함이 없으므로 다시 집행유예를 선고할 수는 없고, 다만 형법 제65조는 위와 같은 경우 새로 실형이 선고되더라도 이미 종전의 판결 선고가 집행유예기간의 경과로 효력을 잃었으므로 형법 제63조에 의하여 종전의 집행유예가 실효되지 않도록 하는데 의의가 있을 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나 형법 제65조가 정한 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 취지는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것인바 집행유예 결격요건으로서의 효력 또한 상실한다고 봄이 상당하고, 검사의 주장과 같이 형 선고의 효력 상실이 집행유예 결격요건과 집행유예 실효요건에 대하여 각각 달리 해석되어야 한다고 볼 수는 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 따라서 원심이 이 사건 범행에 관하여 집행유예를 선고한 조치는 정당하여 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 없다.

나.  양형부당 주장에 대한 판단

비록 피고인은 동종의 범죄로 징역 6월, 집행유예 1년의 선고를 받은 사실이 있고, 그 집행유예기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀으나, 피고인에게 집행유예의 선고가 가능한 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건에 드러난 모든 양형조건들을 고려하면 원심의 형은 적절하다고 판단되므로 검사의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.