서울중앙지방법원 2017.5.26. 선고 2016고합1267 판결

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

이 사건 공소사실 중 강제추행의 점은 무죄.

1. 강간미수

피고인은 2016. 7. 6. 00:20 경 서울 강남구 C아파트 102동 2401호 피고인의 주거지에서, 서울 서초구 D에 있는 'E' 주점 내 21번 방에서 피해자 F(여, 20세)와 술을 마시다가 피해자에게 "우리 집에 가서 한 잔 만 더 하자"라고 말하여 자신의 주거지로 피해자를 데려간 후 들어가자마자 자신의 바지를 벗고, 피해자를 침대에 밀어눕힌 채 피해자의 상의를 벗기고 가슴을 만지며 입으로 빨면서 손으로 음부 부위를 만지다가 팬티까지 벗긴 후 한 손으로 피해자의 양팔을 붙잡고 양쪽 다리로 피해자의 다리 부위를 눌러 반항을 억압한 후 다른 손 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고, 계속하여 피해자의 몸 위로 올라 타 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하기 위해 음부 부위에 비볐으나 피해자가 거세게 저항하며 몸을 비틀어 삽입하지 못하였다.

이로써 피고인은 피해자의 반항을 억압한 채 간음하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다.

2. 체포미수

피고인은 2016. 7. 6. 00:50경 서울 강남구 C아파트 102동 2401호 피고인의 주거지에서 위 1항과 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 후 이에 놀란 피해자가 도망가려 하자 현관문을 막아서며 가지 못하게 막은 후 간신히 이를 피한 피해자가 위 아파트 24층 엘리베이터를 타고 도망가려하자 피해자를 뒤쫓아가 위 엘리베이터 앞에서 피해자의 팔을 잡아끌어 당기다가 피해자가 완강히 거절하며 엘리베이터 문을 닫아 붙잡지 못하였다.

이로써 피고인은 피해자를 체포하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 제1회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재

1. F에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재

1. F의 고소장 중 일부 기재

1. 수사보고(피의자 휴대전화에 대한 디지털 분석결과보고)

1. 진단서

1. G 및 문자메시지 내역, 피해자 신체 상처 사진

1. CCTV 영상 CD 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 강간미수의 점에 관하여, 피고인은 피해자의 동의하에 피해자의 가슴과 음부를 만졌을 뿐 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 강제로 피해자의 바지를 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도한 사실은 없다.

나. 체포미수의 점에 관하여, 피고인은 화장실에 있다가 피해자가 간다고 하여 팬티 바람으로 쫓아나와 피해자의 팔을 잡고, '배달음식이 아직 안왔으니 먹고가라'고 한 사실이 있을 뿐 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인을 체포하려고 한 사실은 없다.

2. 판단

가. 강간미수의 점에 관하여

1) 관련 법리

강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조), 한편 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조).

2) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 반항을 억압한 채 간음하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다.

가) 피해자는 피고인이 성관계를 시도할 당시 상황에 관하여, 고소 당시 "7월 6일 00시30분경 피고소인 주소지로 저를 데리고 가 침실에서 침대에 강제로 눕힌 후 저의 속옷을 모두 벗겼습니다. 나체상태에서 피고소인이 저의 가슴을 입으로 빨고 음부를 손으로 집어 넣었습니다. 그리고 제 몸 위에 올라타 피고소인의 성기를 저의 음부에 삽입하기 위해 비볐습니다. 제가 완강히 거부를 하여 삽입이 되지 않았습니다"라고 진술하였고(증거기록 제2쪽), 경찰 1회 진술에서 "엘리베이터를 타고 내렸는데 제한쪽 팔을 잡고 안 놔주고 자기집으로 데리고 갔어요. 집에 들어가자 마자 바지를 벗고 저를 자기 침대에 던지듯이 눕혔어요. 제가 바로 일어나서 거실로 나왔어요. 거실 옆에 쪽방이 있는데 소리 질러도 모르는 장소에요. 그 방으로 제 손목을 잡고 끌고 들어갔어요. 저를 그 방에 있던 침대에 눕혔어요. 제 옷을 벗겼어요. 바지를 벗길 때 정강이에 상처가 났어요. 위 아래 옷을 다 벗겼어요. 그때부터 가슴을 만지고 빨고 밑(음부)에 계속 손가락을 넣어서 쑤셨어요. '하지 말라'고 계속 그랬어요. 제 양손을 제 머리 위로 올리고 기브스 한 팔로 누르고 양쪽 다리로 제 양쪽 다리를 눌렀어요. 한손으로 제 음부를 만졌어요. 사장님이 자기 팬티를 반쯤 벗고 제 위로 올라탔어요."라고 진술하였으며(증거기록 제24, 25쪽), 이 법정에서도 "A씨가 들어가자 마자 저를 일단 거실에 두고 바지를 벗어가지고, 그때부터 A씨 작은 방에 데려가서 저한테 옷 벗기고 그래서 제가 A씨가 너무 아프게 하시는 거", "A씨가 눕히고 제 팔을 잡은 다음에 그때는 A씨가 깁스를 풀고 계셨거든요", "풀고 제 손을 뒤로 한 다음에 A씨가 잡고 그때부터 바지를 벗기고", "그러니까 A씨가 손으로 하시고 자기 팬티를 다 내리지는 않았는데, 하여튼 제위로 올라와서 부비고 그랬어요", "제 위에 올라와서 힘으로 누르고 몸을 비비고 그랬어요", "A씨가 팬티를 반쯤 내리고 저한테 몸을 부비고 그랬어요"라고 진술하여 그 주요 부분에 있어서 비교적 일관되게 진술하고 있고, 당시 상황에 대하여 구체적으로 진술하고 있다.

이러한 피해자의 진술은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로 피해자가 위와 같은 내용의 진술을 꾸며내었다고 보기 어렵고, 달리 피해자가 허위로 진술할 동기나 이유를 찾기 어려운바이에 대하여 피고인은 피해자가 누군가와 짜고 피고인으로부터 돈을 요구할 목적으로 허위로 진술하고 있다고 주장하나, 피해자가 피고인에게 돈을 요구하였음을 인정할만한 자료를 찾을 수 없고, 오히려 피해자는 이 사건 이후 피고인으로부터 차용한 금원을 갚기 위하여 피고인의 계좌번호를 요구하였을 뿐이다) 그 신빙성이 높다.

비록 피해자는 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 집에서 기브스를 풀었는지 여부에 관하여 일부 일관되지 않은 진술을 하기도 하였으나 1), 이와 같은 진술의 차이는 피해자가 시간이 지나감에 따라 기억이 희미해지는 과정에서 자연스럽게 발생할 수 있고, 이 사건에서 피해자의 주된 진술의 취지는 피해자가 거부하였음에도 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 한손으로 자신의 양손을 위로 하고 다른 한손으로 바지를 내리고 음부에 손가락을 넣은 후 피고인이 팬티를 반쯤 벗고 몸을 비볐다는 것으로 비교적 주요 부분에 있어서 일관되므로 위와 같은 진술차이만으로는 피해자 진술 전체의 신빙성이 허물어진다고 보기에 부족하다.

나) 피고인은 피해자가 경찰에서는 주점에서 피고인의 집으로 이동할 당시 아무런 대화가 없었다고 주장하다가, 이 법정에서는 피고인의 집으로 향하던 차량 안에서 피고인이 자신의 집으로 가자고 요구하였다고 진술을 번복하고 있는데, 위와 같이 번복하게 된 이유는 피해자가 피고인의 집까지 아무런 강제력 없이 스스로 따라간 이유를 적절하게 설명하기 위함이라고 주장한다. 그러나 피해자는 경찰 1회 진술에서 "다. 마시고 제가 집에 간다고 했는데 '내 집에 가서 한잔만 더하자'고 했지만 저는 그냥 집에 간다고 했는데 '집에 태워다 주겠다. 차에 타라'고 했어요", "차에서 내렸는데 사장님 집 지하주차장이었어요. 내려서 집에 간다고 말씀드렸는데 'H이라는 배달음식 시켜 놨으니까 음식 먹고 가라'고 해서 말이 안 통해서 제가 위에 가서 달래줄려고 올라갔어요"(증거기록 제24쪽)라고 진술하였고, 경찰 2회 진술에서 "차를 타고 검은색으로 썬텐이 진하게 되어 있어서 어디로 이동했는지 몰랐어요. 차가 멈추고 제가 내리니까 A씨 집 주차장이었어요"(증거기록 제36쪽), 이 법정에서 "A씨가 차타기 전에는 제가 집에 가겠다고 했어요. 그러니까 A씨도 알겠다고, 데려다 주겠다고 해서 차에 태웠는데 차 안에서부터 계속 저한테 애처럼 '닭발 먹고 가라'고 '그것만 먹고 가라'고 저한테 계속 조르는 거에요."라고 진술하여, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 술을 마시고 피고인의 집으로 가게 된 경위에 관하여 '피고인이 태워주겠다고 하여 피고인이 부른불법택시에 탔고, 피고인으로부터 배달음식을 먹고 가라는 말을 듣고 거절했으나 계속하여 요구하자 설득하기 위하여 피고인의 집 앞 엘리베이터까지 가게 되었다'고 비교적 일관되게 진술하고 있어 피고인의 주장처럼 서로 상반된 내용을 진술한다고 보기 어렵다. 또한 피고인도 인정하고 있듯이 피해자는 피고인의 집을 방문한 경험이 있어 피해자로서는 피고인의 집까지 가는 것이 낯선 일이 아니었고 피해자도 이전에 피고인을 집 앞까지 바래다 준 적이 있다고 진술하고 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면 피고인을 달래서 집으로 바래다 주기 위하여 피고인의 집 앞까지 간 것이라는 피해자의 진술은 충분히 납득할 만 하고, 그러한 사정만으로 곧바로 피해자가 피고인의 집에서 발생한 스킨십에 대하여 동의한 것이라고 보기는 어렵다.

다) 피고인은 이 사건 당시는 새끼손가락 골절 수술 직후로서 2016. 7. 5. 퇴원하면서 왼손에 기브스를 하였고 그 후로도 8주간이나 계속 기브스를 할 정도로 왼손의 상태가 좋지 않았기 때문에 피해자에게 강제력을 행사할 수 있는 여건이 아니었다고 주장하므로 보건대, 피고인이 2016. 6. 29. I병원에 입원하여, 2016. 6. 30. 좌측 제5수지 관혈적 정복 및 내고정 수술을 받고 이 사건 범행 전날인 2016. 7. 5. 위 병원에서 퇴원한 것으로 보이기는 한다(증거기록 제110 내지 112쪽), 그러나 ① 피고인과 피해자는 약 5시간 동안 주점에서 소주2병, 맥주 2병, 사케 1병을 나누어 마셨는바, 피해자는 술에 취한 상태에서 상당한 피로감이 누적되어 있었을 것으로 보이는 점, ② CCTV 영상에 의하더라도 피고인은 외관상 특별히 취해 보이지 않는 반면, 피해자는 피고인의 주거지 엘리베이터에 이르러 비틀거리며 주저앉기도 하는 등 몸을 제대로 가누지 못한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 건장한 체격인 반면, 피해자는 165cm, 50kg의 마른 체형으로 피고인과 피해자 사이에 상당한 신체적 차이가 있는 점, ④ 피고인도 당시 만취할 정도는 아니지만 상당한 양의 술을 마신 것으로 보이는바, 고통에 상당히 둔감해졌을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 당시 새끼손가락 골절 수술을 한 이후라고 하더라도 피고인이 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자의 반항을 억압할 만한 유형력의 행사로 나아감에 있어서 방해가 될 만한 사정으로는 보이지 않는다.

라) 피고인의 주거지에 설치되어 있는 엘리베이터 CCTV 영상(2016. 7. 6. 00:52:35부터 00:54:27까지)에 의하면, 피고인의 집이 있는 24층에서 엘리베이터 문이 열리자 복도에 피고인이 바지도 입지 않은 상태에서 엘리베이터 안으로 들어가려는 피해자의 손목을 붙잡고 있고, 피해자가 엘리베이터로 들어가자 피고인이 닫히는 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하였으며 이에 피해자는 손으로 피고인을 밀어내는 장면, 엘리베이터 문이 닫히자 피해자는 엘리베이터 바닥에 주저앉아 흘러내린 상의를 붙잡고 오열하는 장면이 녹화되어 있는바, 이러한 피해자의 모습은 성범죄를 당한 피해자의 모습으로서 매우 자연스럽고, 피고인이 주장하는 것과 같이 피해자가 연기하는 것이라고 보기는 어렵다. 또한 피해자가 이 사건 직후 촬영한 종아리에 난상처 사진(증거기록 제84쪽)과 이 사건 직후 산부인과에서 진단받은 '상기 환자는 금일 오전 1시간 가량 남자로부터 성추행을 받았다고 하는바 외음부와 질 및 하복부 통증을 호소함. 진찰상 질 분비물이 심해지고 질 속이 발갛게 부어 있어 환자의 진술과 일치하는 소견을 보였음(증거기록 제32쪽)이라는 치료에 대한 소견을 종합하면, 당시 피해자의 의사에 반하는 성적 접촉이 있었음을 추단케 하여 피해자의 진술을 뒷받침한다.

마) 피고인은 이 사건 범행 이후인 2016. 7. 6. 07:13경 피해자에게 '내가 실수했나부다. 더 자 우선... 일어나자 마자 걱정되서 연락한 거야'라고 메시지를 보냈고, 피해자는 '충격이에요.. 사장님이 그러실 줄 몰랐는데'라고 메시지를 보냈다. 그 후 피고인은 계속하여 '기억 안나 전혀, 무슨일 있었어., 아 어제 그냥 그만먹구 집에 갔어야 됐네, 미안해 실수했으면, 어제 취했나봐 나두 걍 뻗어 있었어, 집에서 H시켜서 먹자한 거까지만 기억나, 미안해 실수한 거 있음 알려주'라고 메시지를 보냈고, 이에 피해자가 '그런데 왜 끝까지 못가게 엘리베이터까지 와서 못가게 했어요. 그건 기억나요?, 이런 적이 처음이라 좀 난감하네요 솔직히.., 저 밑에 지금 너무 아파서 병원가고 있어요, 손가락에 찔렸어요. 어제'라고 답변 하자, 피고인은 '아.. 미안해 죽을 죄를 지었당, 에? 헐 사고 쳤네 A, 덮쳤어 내가?ㅠ 못참구?, 진짜 기억안나.. 미쳤네, 아 미안해 죽겠네.. 난 그냥 너 힘들어서 집에 간 줄 알았엉, 휴.. 진짜 미안해 정신차리고 안그래야되는게 맞는건데, 기억 안난다고 거짓말하는건 아니야 기억나는 안나는 내가 잘못한거니까, 실망시켜서 미안해요ㅠ, 이성컨트롤이 안되었나부다., 내가 어떻게 해야돼, 무릎꿇고 빌까? 한번만 용서해주라.'라는 등의 메시지를 보냈다(증거기록 제239, 240쪽). 위 대화내용을 종합하면 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자에게 자신의 잘못을 인정하고 사과하고 있는 것으로 보이는바, 만일 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자의 동의하에 가슴과 음부를 만진 것이라면 이러한 피고인의 태도는 쉽사리 납득하기 어렵다.

바) 피고인은 경찰에서는 '만지고 했으면 느낌이 났을텐데 그런거 자체가 없어 요. 하지도 않았구요', '제가 화장실에서 바지를 벗고 팬티만 입은 상황에서 피해자가 간다고 해서 뒤쫓아 나온거에요. 엘리베이터까지 간 것은 제가 기억이 나지 않고요'(증거기록 제98, 99쪽)라고 진술하였고, 검찰에서는 '제가 먼저 집안으로 들어갔고, 제 뒤를 따라 피해자가 들어왔는데 제가 피해자에게 작은 방에 들어가 쉬라고 한 후 저는 안방에서 잠깐 옷을 갈아 입고, 몸이 피곤해서 잠깐 누웠다가 10분에서 20분 정도 있다가 소변인지 대변인지 보려고 화장실로 갔어요', '저는 피해자 근처로도 가지 않았습니다', '아니에요, 저는 손가락 골절로 움직이지도 못하는데, 어떻게 저항하는 여성의 음부에 손가락을 넣는가요 (증거기록 제260, 261쪽)라고 진술하여 피고인의 집에서 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실이 없다고 계속하여 부인하다가 이 법정에 이르러 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실은 있지만 피해자의 동의하에 만진 것이라고 진술을 번복하였다. 그리고 그 번복 경위에 관하여 다른 사건으로 집행유예기간 중으로서 피해자의 고소 내용이 중요한 부분에서 사실과 다른데도 불구하고 자백하는 취지로 오해받을 것을 두려워하여 부인한 것이라고 주장하는바, 피해자의 동의하에 피해자의 가슴과 음부를 만졌다는 것은 그 자체로 피해자를 강간하려 했다는 범죄사실을 부인하는 것으로 그와 같은 내용을 말하는 것이 범죄사실을 자백하는 취지로 오해받을 것이 두려웠다는 피고인의 번복 경위는 선뜻 수긍할 수 없고, 피고인의 주장처럼 피해자의 동의하에 피해자의 가슴과 음부를 만진 것이라면, 연인 사이도 아니고 그 전에 친분관계도 두텁지 않던 피고인과 피해자가 피고인의 집에 들어가 스킨십을 하게 된 경위(특히 피해자와 상당히 깊은 스킨십을 하였다는 것인바, 피해자와 성관계에 이르지 못하게 된 경위와 피해자가 갑자기 피고인의 집을 떠나게 된 경위 등)에 관하여 자연스러운 설명이 필요할 것임에도 불구하고 피고인은 이에 대하여는 납득할 만한 설명을 하고 있지 아니하다. 따라서 피고인의 진술은 일관성이 없고, 그 번복경위도 납득할 수 없어 그대로 믿기 어렵다.

나. 체포미수의 점에 관하여

이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "상황을 모면하기 위해 피고인의 집에서 나가려고 하자 현관에서 피고인이 나가지 못하게 피해자를 거실 쪽으로 3번 밀쳤다. 피고인을 뿌리치고 문을 열고 나와서 엘리베이터를 타려고 하는데 피고인이 팬티 바람으로 따라 나와 '왜 가냐, H 배달음식이 아직 안왔는데 먹고가라'며 팔을 잡고 끌어 내릴려고 했는데 안내릴려고 했다, 그리고 엘리베이터 비상버튼을 누르니까 그냥 들어갔다"는 취지로 범행 당시 상황에 대하여 구체적으로 일관되게 진술하고 있는 점,

②) 피고인도 검찰에서 "제가 팬티바람으로 쫓아나와 피해자의 팔을 잡고, '배달음식이 아직 안왔으니 먹고가라'고 한 것은 맞다" (증거기록 제263쪽)고 진술하여 피해자의 진술과 일부 부합하는 진술을 한 점, ③ 당시 엘리베이터 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 엘리베이터를 타려는 피해자를 잡자 피해자가 이를 뿌리치며 엘리베이터에 탑승하고, 피고인이 닫히는 엘리베이터 안으로 들어오려고 하자 피해자가 피고인을 밖으로 밀어낸 장면이 녹화되어 있어 피해자의 진술과 부합하는 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항의 기재와 같이 피해자가 도망가려 하자 현관문을 막아서며 가지 못하게 하고, 엘리베이터 앞까지 피해자를 쫓아가 엘리베이터 앞에서 피해자의 팔을 잡아끌어 당기다가 피해자가 거절하여 붙잡지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제300조 , 제297조 (강간미수의 점), 형법 제280조 , 제276조 제1항 (체포미수의 점, 징역형 선택)

1. 법률상 감경(미수감경)

형법 제25조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 호

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 강간미수죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항 , 제49조 제1항 , 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 적이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수로도 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 17년 6월

2. 양형기준상 권고형의 범위

판시 강간미수죄, 체포미수죄는 각 미수범으로 양형기준이 적용되지 아니함

3. 선고형의 결정: 징역 2년

이 사건 범행은 피고인이 사기죄로 집행유예기간 중임에도 불구하고 피해자를 피고인의 주거지로 데리고 가 강제로 간음하려다 미수에 그치고, 이에 놀라 도망가는 피해자를 끌어당기는 등 붙잡으려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 좋지 아니하다. 또한 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보이고 피고인에 대하여 엄벌에 처할 것을 이 법원에 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인은 피해자의 피해회복을 위한 어떠한 노력을 하지 않은 채 변명으로 일관하며 오히려 피해자가 돈을 목적으로 연기를 하고 있다고 비난하는 등 이 사건 범행에 대하여 전혀 반성하고 있지 않다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만 피고인이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령 및 성행, 건강상태, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보등록

판시 강간미수죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 2016. 7. 5. 22:00경 서울 서초구 D에 있는 'E' 주점 내 21번 방에서 평소 알고 지내던 피해자 F(여, 20세)와 함께 술을 마시던 중 갑자기 피해자를 끌어안은 후 피해자의 입술에 입을 맞췄다.

이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다.

2. 피고인 및 변호인의 주장 요지

피고인은 주점에서 피해자와 포옹하거나 입을 맞춘 사실이 없다.

판단

가. 관련법리

피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조).

강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 함으로써 성립하는 범죄이다. 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

나. 판단

살피건대, 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실을 직접 입증하는 증거로는 피해자의 진술이 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 피해자를 끌어안은 후 피해자의 입술에 입을 맞춰 피해자를 강제로 추행하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 피해자는 고소 당시 '이자카야 술집에서 껴안고 뽀뽀하고 가슴을 만지는 등 추행을 하였습니다'라고 진술하였고(증거기록 제2쪽), 경찰 1회 진술에서는 '마주보고 술을 마셨는데 갑자기 잔을 들고 제 옆자리로 앉았어요. 그때부터 포옹하고 성추행을 했어요.'라고 진술하였으며(증거기록 제24쪽), 경찰 2회 진술에서는 '처음 포옹을 했을 때는 하지 말라고 말해서 하지 않았어요. 제 옆으로 A가 오더니 뽀뽀를 하더라고요'라고 진술하였는바(증거기록 제36쪽), 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 껴안고 입을 맞춘 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다.

그러나 피해자는 이 법정에서는 '끌어안은 것이 아니라 제 옆에 앉았어요. 가슴은 만지지 않았습니다'라고 진술하였고, 또한 '실제로 끌어안거나 입을 맞춘 사실은 없었나요'라는 질문에 '예'라고 답변하였고, '주점에서는 술 마신 것 외에 별다른 성적접촉이 없었나요'라는 질문에 '아예 없었어요'라고 진술하여 수사기관에서의 진술을 모두 번복하였다. 즉 피해자는 고소장에는 추행의 부위에 관하여 '껴안고, 뽀뽀하고, 가슴을 만졌다'라고 기재하였으나 경찰에서는 '포옹하고, 뽀뽀하였고, 가슴은 만진 사실이 없다'라고 진술하여 가슴 만진 사실에 대하여 진술을 번복하였고, 이 법정에서는 '포옹, 뽀뽀, 가슴을 만진 적이 없고, 별다른 성적 접촉이 없었다'라고 진술하여 경찰에서의 진술과 전혀 상반된 진술을 하였는바, 피해자의 이 부분 진술은 비록 사람의 기억이 시간이 지남에 따라 희미해진다는 것을 감안하더라도, 이 사건 공소사실의 주요 부분인 추행의 여부 및 부위 등에 대하여 일관성이 없어 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 고소 및 경찰에서의 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다.

또한 피해자는 이 사건 직후 피고인에게 전날 있었던 성적 접촉에 대하여 따지기도 하였는데, 당시 피해자와 피고인이 나눈 G 대화 내용을 보더라도 피해자는 피고인의 집에서 있었던 강간미수 피해사실에 대하여만 추궁을 하고 있을 뿐 주점에서 있었던 강제추행 피해사실에 대하여는 추궁을 하고 있지 아니하여 주점에서 이 부분 공소사실과 같이 의사에 반하는 추행이 있었는지 단정하기 어렵다.

③ 한편, 피고인은 검찰에서 "피해자의 진술에 의하면, 피의자와 함께 술을 마시던 중 피의자가 갑자기 피해자 옆으로 와서 피해자를 강제로 껴안고 뽀뽀를 하였다고 하는데요"라는 질문에 대하여 "그런 사실이 있는데, 강제로 한 것이 아니고 게임하면서 일어난 일입니다" 라고 진술하여(증거기록 제253쪽) 주점에서 피해자와 포옹과 뽀뽀를 하였다고 인정하였으나, 그 후 이 법정에서 피고인신문시 '술집에서 껴안고 뽀뽀한 사실이 없다'는 취지로 진술하여 종전의 진술을 번복하였고, 그 진술내용 자체로 피해자의 동의하에 위와 같은 스킨십을 하였다는 것이어서 피고인의 검찰에서의 진술을 이 사건 공소사실을 증명할 증거로 삼기는 어렵다.

④ 설령 피해자의 고소 및 경찰에서의 진술처럼 주점에서 피고인과 포옹 및 입을 맞춘 사실이 있다고 보더라도, 같은 기회에 피해자가 경찰 1회 조사에서 '제가 하지 말라고 하면 안했어요 (증거기록 제24쪽), 경찰 2회 조사에서 '식당에서 제가 기분 나쁜 것은 별로 없었어요, 처음에는 당연히 안좋았는데, 하지말라고 말하니까 다시 안해서 기분은 별로 나쁜게 없어요', '그때는 제가 추행이라고 못느꼈어요. 처음에는 기분이 나빴는데 하지 말라고 해서 하지 않아 몰랐어요. 심각성을 못 느꼈어요'(증거기록 제36, 37쪽)라고 진술하였는바, 피해자의 진술의 주된 취지는 주점에서는 피고인과의 신체적인 접촉에 대하여 그다지 기분 나쁘게 생각하지 않았다는 것으로, 이 사건 당시 피해자의 의사에 반한 유형력의 행사가 있었다고 단정하기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김수정

판사장태영

판사장선종

1) 피해자는 경찰에서 피고인이 집에서 기브스를 풀지 않았다고 진술하였으나(증거기록 제27, 39쪽), 이 법정에서는 기브스를 풀었다고 증언하였다.