서울고등법원 2026. 5. 15. 2024누70731

장인으로부터 금전을 무상으로 대여받았으므로 그에 따른 증여세 부과처분은 적법하고, 조카딸에게 아파트를 명의신탁하였으므로 실제 소유자로서 양도소득세 부과처분 역시 적법함

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2021. 10. 7. 원고에게 한 2019년 귀속 양도소득세 000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분 및 별지 기재 각 증여세 부과처분(가산세 포함)을 모두 취소한다.

이유

가. 관계자의 지위

1 원고의 가계도는 아래와 같다.

(가계도 생략)

2 원고는 2006. 6. 21. 이AA 소유인 서울 FF구 ○○로 00-0, 000동 000호(○○동, ○○0차)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 이AA와 전세계약을 체결하고 전세권설정등기(전세금 10억 원, 존속기간 2008. 8. 24.까지)를 마친 후, 2006. 10.경부터 배우자 구BB, 장인 구KK, 장모 최CC과 함께 이 사건 아파트에서 거주하였다.

나. 장XX 등의 이 사건 아파트 취득 및 한ZZ 등에 대한 양도

3 DD세무서장은 2010. 4.경 한국자산관리공사에 이 사건 아파트에 관하여 이AA의 세금체납을 원인으로 한 국세징수법상 공매 대행을 의뢰하였다. 한국자산관리공사는 2010. 7.경 이 사건 아파트의 공매절차를 진행하였는데, 위 공매공고 감정정보란에 ‘감정평가금액 24억 원, 감정평가일자 2010. 6. 9.’, 임대차정보란에 ‘임대차내용: 전세권, 이름: 원고’로, 등기부등본 주요정보란에 ‘1순위 전세권(원고, 2006. 8. 25. 등기, 설정액 10억 원), 2순위 근저당권(주식회사 EE저축은행, 2007. 3. 23. 등기, 설정액 18억 7,200만 원)’ 등, 부대조건란에 ‘매각으로 소멸되지 않는 전세권은 매수인이 인수부담하는 조건이며, 전세권자 배분요구 시 말소되는 것이므로 사전조사 후 입찰 바람’이라고 되어 있었다.

4 장XX, 곽YY(이하 ‘장XX 등’이라 한다)은 2010. 10. 14. 공매절차의 6회차 공매에 입찰가 12억 12만 원으로 입찰하여 2010. 10. 15. 한국자산관리공사로부터 매각결정을 받았다. 구KK는 직전인 2010. 10. 13. 장XX에게 1억 2,000만 원을 이체하였고, 장XX 등은 이를 위 입찰의 입찰보증금으로 사용하였다.

5 원고는 2010. 11. 5. 장XX에게 11억 2,000만 원을 이체하였고[위 돈은 원고가 구KK(장인)로부터 받은 5억 8,000만 원, 최CC(장모)으로부터 받은 7,000만 원, 구BB(배우자)로부터 받은 3억 원과 원고 소유의 1억 7,000만 원을 합한 금액이었다], 장XX 등은 이를 공매대금의 잔금 지급에 사용하였다(구KK가 장XX에게 이체한 위 1억 2,000만 원과 원고에게 이체한 위 5억 8,000만 원을 합한 7억 원을 이하 ‘이 사건 금원’이라 한다). 장XX 등은 2010. 11. 10. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

6 한국자산관리공사는 공매절차의 배분기일을 2010. 12. 2.로 지정한 후 원고를 포함하여 한국자산관리공사가 배분대상자로 파악한 당사자들에게 2010. 11. 18.까지 배분요구서, 채권원인증서 등을 제출할 것을 통보하였다. 원고는 한국자산관리공사에 전세권자로서 매각대금의 배분을 요구하였다.¹⁾ 한국자산관리공사는 2010. 12. 2. 공매대금 중 36,174,460원을 1순위 체납처분비로, 36,286,240원을 2순위 채권자인 DD세무서에게, 29,911,340원을 2, 4, 6순위 채권자인 FF구청에게, 10억 원을 3순위 전세권자인 원고에게, 98,560,200원을 5순위 근저당권자인 주식회사 EE저축은행(이하 ‘이 사건 은행’이라 한다)에게 배분하는 배분계산서를 작성하였다. 이 사건 은행은 한국자산관리공사에게 원고에 대한 배분에 관하여 이의를 제기하였다.

7 원고와 장XX 등 사이에는 이 사건 아파트에 관하여, 2010. 12. 1. 전세보증금 11억 1,200만 원(기존 전세보증금 10억 원에서 1억 2,000만 원을 인상하였다), 전세기간 2010. 12. 1. ~ 2014. 11. 30.로 정한 전세계약서가 작성되었다.

8 이 사건 은행은 2010. 12. 2. 주위적으로 원고를 상대로 10억 원에 대한 배분금출급청구권의 양도를 구하고, 예비적으로 장XX 등을 상대로 합계 10억 원의 부당이득반환청구를 구하는 소송을 제기하였다. 종국적으로 위 소송에서 원고는 대항력 있는 전세권자로서 배분요구를 할 수 없고, 원고의 전세권은 매수인인 장XX 등에게 인수된다는 이유로 원고 및 장XX 등은 패소하였고, 위 판결은 2015. 11.경 확정되었다(이하 ‘관련 소송’이라 한다). 원고 및 장XX 등은 2015. 11.경 공매처분의 무효확인을 구하는 행정소송도 제기하였으나, 원고의 소는 각하되고, 장XX 등의 청구는 기각되었다. 위 판결은 2017. 3.경 확정되었다.

9 이 사건 아파트에 관하여 2010. 11.경부터 2019. 12.경까지 발생한 재산세 합계 46,169,000원, 종합부동산세 합계 3,840,000원은 원고가 누나인 한GG를 통하여 장XX 등에게 전달한 돈으로 납부되었다.

10 장XX 등은 2019. 12. 24. 원고의 딸인 한ZZ 및 그 배우자 권ZZ(이하 ‘한ZZ 등’이라 한다)에게 이 사건 아파트를 26억 5,000만 원에 양도하고(이하 ‘이 사건 양도’라 한다), 같은 달 26일 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 원고와 그 가족은 한ZZ 등이 이 사건 아파트를 매수한 후에도 계속하여 이 사건 아파트에서 거주하였다(2019. 10. 1. 전세보증금 19억 원, 전세기간 2019. 10. 1 ~ 2021. 9. 30.로 정한 전세계약서가 작성되었다).

11 장XX 등은 매매대금으로 정한 26억 5,000만 원에서 전세보증금 19억 원을 공제한 7억 5,000만 원을 2019. 12. 24. 자신들의 생활비 지출계좌로 각 3억 7,500만 원씩 지급받았다. 장XX 등은 2020. 1. 내지 2.경 각각 JJ투자증권 계좌를 개설하여 3억 7,500만 원씩을 이체하였는데, 위 돈에서 양도소득세 납부 명목으로 1,600만 원을 인출한 외에는 2020. 9.경까지 이를 그대로 보유하다가, 2020. 9.경부터 같은 해 12.경까지 5,200만 원이 한GG에 의하여 이체되거나 인출되었고, 2020. 10.경 3,600만 원이 원고의 지시에 따라 그 형인 한HH에게 이체되었으며, 2020. 12. 29. 3억 400만 원이 원고에게 이체되었다.

다. 세무조사, 정산합의, 양도소득세 및 증여세 부과처분

12 ○○지방국세청장은 2020. 10. 12.부터 2021. 8. 17.까지 원고, 장XX 등, 한ZZ 등에 대하여 세무조사를 실시하고, 피고에게 아래와 같은 내용의 과세자료를 통보하였다.

[1] 이 사건 아파트는 원고가 장XX 등에게 명의신탁한 것이므로, 이 사건 양도와 관련하여 신탁자인 원고에게 1세대 3주택 중과규정을 적용한 양도소득세가 부과되어야 한다.

[2] 이 사건 금원은 원고가 특수관계에 있는 구KK로부터 무상으로 대출받은 금전이므로, 그 이자 상당액인 증여재산가액 합계 568,001,461원은 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제41조의4²⁾에 따른 금전대부 무상이익으로서 증여세가 부과되어야 한다.

13 원고와 구KK는 세무조사가 개시된 후인 2020. 12.경 “구KK가 이 사건 아파트의 동거비용으로 7억 7,000만 원을 부담한다”는 내용의 ‘동거비용 공동부담 합의서’를 작성일자를 2010. 11. 5.로 소급하여 작성하였다. 원고와 장XX 등도 2020. 12. 29. “장XX 등이 원고로부터 12억 4,000만 원을 차용하였고, 원고에게 전세보증금 증액분 합계 9억 원, 2020. 10.경 원고가 요청하여 한HH에게 송금한 3,600만 원을 차감한 잔여 대여금 3억 400만 원을 전부 반환한다”는 ‘정산합의서’를 작성하였다.

14 피고는 2021. 10. 7. 원고에게 2019년 귀속 양도소득세 345,311,970원(가산세 포함)을 부과하고(이하 ‘양도소득세 부과처분’이라 한다), 별지 1 목록 기재 각 증여세를 부과하였다(이하 ‘증여세 부과처분’이라 한다). 피고는 양도소득세 부과처분과 관련하여 이 사건 아파트 양도일인 2019. 12. 26. 원고가 ① 이 사건 아파트, ② 서울 MM구 ○○동 000, ○○○○○-0000(이하 ‘MM구 주택’이라 한다), ③ 서울 FF구 ○○동 0-00, ○○파크 000동 0000호를 보유하고 있으므로 1세대 3주택자에 해당한다고 보았다.

15 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 8 내지 12, 14, 15, 17, 20호증, 을 제1 내지 7, 9 내지 12호증의 각 기재, 제1심 증인 장XX의 일부 증언 및 변론 전체의 취지

가. 원고 주장의 요지

16 이 사건 금원 중 구KK가 2010. 10. 13. 장XX에게 이체한 1억 2,000만 원은 구KK가 장XX에게 대여한 것이다. 이 사건 금원 중 나머지 5억 8,000만 원은 구KK가 원고와 공동으로 이 사건 아파트에 관한 동거비용을 부담하기로 하면서 원고에게 교부한 돈이지 대여금이 아니다.

나. 관련 법령

17 상증세법은 타인으로부터 금전을 무상으로 대출받은 경우 그 금전을 대출받은 날에 대출금액에 적정 이자율을 곱하여 계산한 금액을 그 금전을 대출받은 자의 증여재산가액으로 하고(제41조의4 제1항 제1호), 이를 적용할 때 대출기간이 정해지지 아니한 경우에는 그 대출기간을 1년으로 보며, 대출기간이 1년 이상인 경우에는 1년이 되는 날의 다음 날에 매년 새로 대출받은 것으로 보아 해당 증여재산가액을 계산한다고 규정하고 있다(같은 조 제2항).

다. 판단

18 앞서 든 증거들 및 갑 제12호증, 을 제3, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 금원은 전액 구KK가 원고에게 이 사건 아파트의 매수를 위하여 무상으로 대출해준 것이라고 봄이 타당하다. 원고의 위 주장들은 받아들이지 않는다.

19 ① 원고는 세무조사 과정에서 구KK로부터 7억 원(= 1억 2,000만 원 + 5억 8,000만 원)을 ‘차입’하였다고 진술하였다. 원고와 원고의 세무대리인은 위와 같은 내용의 진술서를 열람한 후 서명·날인까지 하였다.

20 ② 장XX는 제1심 증언 및 사실확인서에서 원고로부터 돈을 빌렸다고 진술하였고, 2021. 3. 4. 문답조사에서 2010. 10. 13.자 1억 2,000만 원을 원고가 보내준 것으로 알고 있고, 구KK는 모른다고 진술하였다. 장XX를 대리하여 이 사건 아파트 취득 절차 대부분을 수행한 것으로 보이는 한GG(장XX의 모)도 관련 사건의 증인으로 출석하여 장XX와 구KK 간의 금전대여에 관하여 잘 알지 못한다는 취지로 진술하였다. 구KK는 장XX의 외삼촌의 장인인바, 가까운 친척 관계도 아닌 사람으로부터 거액의 돈을 차용하면서 그 대여자가 누구인지조차 알지 못한다는 것은 너무도 이례적이다.

21 ③ 원고 스스로 장XX 등과 작성한 문단 13의 ‘정산합의서’에도 장XX 등이 원고로부터 차용한 돈의 액수가 12억 4,000만 원(= 1억 2,000만 원 + 11억 2,000만 원)으로 나와 있다. 원고가 구KK와 작성한 문단 13의 ‘동거비용 공동부담 합의서’에 “구KK가 이 사건 아파트의 동거비용으로 7억 7,000만 원을 부담한다”고 되어 있는바, 위 7억 7,000만 원 중 최CC이 지급한 7,000만 원을 제외하면 구KK가 원고에게 지급한 돈은 7억 원(= 1억 2,000만 원 + 5억 8,000만 원)이 된다.

22 ④ 원고는 ‘동거비용 공동부담 합의서’에 이 사건 금원의 수수가 ‘동거비용 공동부담’을 위하여 이루어졌다고 기재되어 있으므로, 이 사건 금원은 차용금이 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 든 사실 또는 사정들, 구KK가 이 사건 금원을 지급한 것은 2010년 공매대금 입찰대금 지급 직전이고 전액 장XX에게 이체되어 이 사건 아파트의 입찰대금의 지급에 사용된 점, 구KK는 2006년경부터 원고와 이 사건 아파트에서 함께 거주해 왔음에도 그로부터 4년이 지나서야 동거비용을 공동부담하자는 취지의 논의가 이루어졌다고 보기 어려운 점, 공동부담이 전세보증금을 나누어 부담하자는 의도였다면 그 액수에 비추어 구KK가 적어도 공동임차인으로 기재되었을 것으로 보이는 점, 세무조사가 시작되자 작성일자를 소급하여 작성한 ‘동거비용 공동부담 합의서’의 기재를 믿기는 어려운 점 등에 비추어, 위 합의서는 구KK와 원고 사이의 금전소비대차계약을 은닉하기 위하여 원고와 구KK 사이에 허위로 작성된 것으로 볼 여지가 크다.

23 ⑤ 원고는 당심에서 갑 제23호증(장XX 및 구KK의 금전대여약정서)을 증거로 제출하면서 이들에 의하여 원고 주장의 구KK의 장XX에 대한 대여 약정이 증명된다고 주장한다. 또한 갑 제24호증(이체확인증)을 증거로 제출하면서 장XX가 위 대여 약정에 의하여 구KK에게 이자를 지급하였다고 주장한다. 그러나 갑 제23호증에는 “장XX는 2010. 10. 13. 구KK로부터 변제기를 2014. 10. 12.까지로 정하되 부득이한 경우 상환기간을 갑과 을이 합의 하에 연장할 수 있다”고 정하고 있는데, 구KK가 위 변제기 무렵 장XX에게 변제를 독촉하였다거나, 당사자들 사이에 상환기간 연장의 합의가 있었다고 볼 아무런 객관적 자료가 없는 점, 장XX 명의의 신한은행 계좌에서 2010. 11. 17.부터 2012. 9. 11.까지 구KK 명의의 계좌로 월 300,000원씩 23회에 걸쳐 합계 690만 원이 이체된 사실이 인정되기는 하나, 그 이후 이체 내역이 없는바, 이자지급이 중단된 경위를 알 수 없고 구KK가 이자지급을 독촉한 적도 없는 것으로 보이는 점, 원고가 문단 13의 ‘동거비용 공동부담 합의서’를 작성일자를 허위로 소급하여 작성한 바 있고, 당심에 이르러서야 갑 제23호증을 우연히 원고의 사무실에서 발견하여 제출하게 되었다는 원고 주장은 이를 그대로 받아들이기 어려운 점 등에 비추어, 갑 제23, 24호증으로는 원고 주장과 같이 구KK의 장XX에 대한 대여가 실제 이루어진 것임을 인정하기 어렵다.

24 ⑥ 원고와 그 배우자, 구KK와 그 배우자는 이 사건 아파트에서 2006. 10.경부터 한ZZ이 이 사건 아파트를 양도받은 이후에도 이 사건 아파트에서 계속 거주하였다. 이 사건 아파트에 대한 공매절차는 그 소유자인 이AA의 세금 체납에서 비롯되었는데 제3자에게 공매가 될 경우 원고 등이 이주하게 될 수도 있게 된 점, 상황이 이러하다면 구KK의 입장에서도 원고가 실질적으로 이 사건 아파트의 소유권을 취득하는 것이 주거 안정 측면에서 낫겠다고 생각하였을 가능성이 큰 점 등에 비추어, 원고에게 이 사건 금원을 대여하여 원고로 하여금 이 사건 아파트를 매수하도록 할 충분한 동기가 구KK에게 있었다고 보인다.

가. 원고 주장의 요지

25 원고는 장XX 등에게 이 사건 아파트를 명의신탁하지 않았다. 이 사건 양도로 인한 소득의 실지귀속자는 장XX 등이지 원고가 아니다.

나. 관련 법리

26 부동산을 제3자에게 명의신탁한 경우 명의신탁자가 부동산을 양도하여 그 양도로 인한 소득이 명의신탁자에게 귀속되었다면, 국세기본법 제14조 제1항에서 정한 실질과세의 원칙상 당해 양도소득세의 납부의무자는 양도의 주체인 명의신탁자가 된다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누517 판결 등 참조).

27 부동산 경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 후에 자신의 의사에 따라 위 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금을 모두 수령하고 명의인은 매수대금을 부담한 사람에게 위 부동산을 반환하기로 한 약정의 이행으로서 직접 위 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우에는 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득을 사실상 지배·관리·처분할 수 있는 지위에 있어 ‘사실상 소득을 얻은 자’라고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득세 납세의무를 진다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009두19564 판결 참조).

다. 판단

28 앞에서 인정한 사실 및 사정들(문단 19 내지 24 기재 내용 포함)과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 아파트는 원고가 장XX 등에게 명의신탁한 것이고, 이 사건 양도로 인한 소득도 명의신탁자인 원고에게 귀속되었다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에서 양도소득세 부과처분의 위법을 다투는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

29 ① 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중 하나는 그 명의자가 취득 자금을 부담하였는지 여부라고 할 수 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8664 판결 등 참조). 그런데 이 사건 아파트를 취득하는 데 필요한 매매대금 및 취득세, 등록세 등 제반 비용은 원고가 보유한 자금 및 원고가 가족들(장인, 장모, 배우자)로부터 차용한 돈으로 전액 충당되었다. 이 사건 아파트의 보유로 인해 발생한 재산세 및 종합부동산세도 원고가 전적으로 부담하였다.

30 ② 원고는 당심에서 갑 제22호증(원고 및 장XX의 금전대여약정서)을 증거로 제출하면서 이에 의하여 원고 주장과 같이 장XX가 원고로부터 공매대금을 차용하여 이 사건 아파트를 매수한 것이 증명된다고 주장한다. 그러나 장XX는 제1심에서 “차입계약서를 쓰지 않았다고” 증언한 점, 원고가 문단 13의 ‘동거비용 공동부담 합의서’를 작성일자를 허위로 소급하여 작성한 바 있고, 당심에 이르러서야 갑 제22호증을 우연히 발견하여 제출하게 되었다는 원고 주장을 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 갑 제22호증으로는 원고 주장과 같이 원고의 장XX에 대한 대여가 실제 이루어진 것임을 인정하기 어렵다.

31 ③ 장XX 등은 이 사건 아파트에 관하여 재산세 등 일체의 세금을 부담하지 않았고, 원고에게 이자를 지급한 적도 없다. 이에 관하여 장XX는 ‘원고가 배분요구를 늦게 하는 바람에 관련 소송에서 패소하였으므로, 이자를 지급하지 않았고 세금을 본인이 납부하지도 않았다’는 취지로 증언하였고, 원고도 이와 같이 주장하고 있으나, 관련 소송에서 원고가 패소한 이유는 ‘대항력 있는 전세권이 국세징수법에 기한 공매절차에서 전세권자가 배분요구를 하였는지 여부와 무관하게 매각으로 인하여 소멸하지 않고 인수되기 때문’이다. 즉 관련 소송의 패소 원인은 전세권자인 원고의 배분요구 시기와는 무관하다.

32 ④ 장XX 등은 2019. 12.경 이 사건 양도에 따라 7억 5,000만 원의 돈을 현실적으로 수령하여 이를 다른 돈과 구별하여 그대로 보유하였음에도, 그로부터 약 1년간 원고에게 무이자로 차용한 돈을 변제하지 않다가 세무조사가 시작되자 비로소 3억 400만 원을 지급하였는데, 이러한 모습은 일반적인 소비대차의 거래관념에도 부합하지 않는다. 장XX의 진술에 따르면 위 양도대금은 한GG가 이를 사실상 관리하다가 원고의 지시 내지 필요에 따라 원고나 한HH에게 그 일부가 지급되었다는 것이므로(장XX는 이 사건 아파트의 양도일로부터 약 9개월이 지난 2020. 9. 19.에 이 사건 아파트의 도배비용을 지급하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 제1심증언 및 갑 제26호증의 1), 관련 소송의 패소결과에 대한 장XX 등의 불만으로 한동안 변제를 요구하지 못하였다는 원고의 진술도 설득력이 부족하다. 이 사건 아파트의 양도대금 중 상당 부분은 장XX 등의 계좌에 계속 남아 있었지만, 장XX 등은 이를 사용하지 않고 원고의 필요에 따라 그 일부가 사용된 것으로 보이므로, 이 사건 아파트의 양도대금은 실질적으로는 원고에 의해 지배·관리되었던 것으로 봄이 상당하다.

33 ⑤ 원고와 그 가족은 장XX 등과 이 사건 아파트에 관하여 전세계약서를 작성하고 계속하여 거주하였다. 그런데 장XX 등은 세무조사 과정에서 최초에 전세계약서가 작성된 경위나 증액된 전세보증금을 어떻게 받았는지 알지 못한다고 진술하였다. 이는 이 사건 아파트의 소유자로서 취하기 어려운 모습인바, 이에 비추어 보면, 원고는 이 사건 아파트를 사실상 소유자로서 사용·수익하면서도 형식상으로만 그 명의자인 장XX 등과 전세계약서를 작성한 것으로 보인다.

34 ⑥ 원고는 이 사건 아파트 공매 당시 MM구 주택과 서울 FF구 ○○동 0-00, ○○파크 000동 0000호를 보유하고 있었다(문단 14). 이러한 상태에서 만약 이 사건 아파트까지 원고 명의로 취득할 경우 1세대 3주택자가 되므로 장차 부동산 양도시 중과세 등이 충분히 예상되었다. 따라서 원고에게는 이 사건 아파트를 장XX 명의로 매수할 충분한 동기가 있었다.

가. 원고 주장의 요지³⁾

35 원고는, MM구 주택에 관하여 임차인들과 임대차계약을 체결할 당시 업무전용 특약(이하 ‘업무전용 특약’이라 한다)을 체결하여 주거용 전입신고 및 사업자 등록을 명시적으로 금지하였으므로, MM구 주택은 ‘업무용 건물’이지 ‘주거용 건물’이 아니었고, 따라서 1세대 3주택 여부를 판단함에 있어 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.

나. 관련 법리

36 소득세법 상 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조).

37 오피스텔은 일반업무시설로 업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부의 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물이기는 하나, 주로 사용하는 용도가 업무용이 아닌 주거용이라면 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물로서 1세대 1주택의 비과세 요건 등과 관련하여 주택으로 보아야 한다(대법원 2013. 5. 9. 자 2013두1782 판결 참조).

다. 판단

38 갑 제27호증, 을 제21 내지 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정들을 종합하면, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

39 ① 원고는 이 사건 양도 이전 MM구 주택의 임차인들과 임대차계약을 체결하면서 특약사항으로 “당 호수는 업무전용으로 주거용 전입신고 및 사업자등록은 불가하다”고 정한 것으로 보이기는 하나, 위 법리에서 본 바와 같이 1세대 1주택 비과세요건은 건물의 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있는지 여부에 따라 객관적으로 파악하여야 한다.

40 ② 즉 MM구 주택에 관한 업무전용 특약의 존부나 준수 여부에 따라 MM구 주택의 주택 여부에 관한 판단이 달라진다고 볼 수는 없다.

41 ③ 원고와 임차인들 사이의 업무전용 특약은 문언상 임차인들로 하여금 ‘전입신고’와 ‘사업자 등록’을 금지시키는 것일 뿐이고, 임차인들로 하여금 MM구 주택을 주거전용으로 사용하는 것을 금지하는 내용도 아니다.

42 ④ 업무전용 특약의 ‘사업자 등록’ 금지 부분은 임차인들의 MM구 주택에서의 사업 활동을 금지하기 위한 것으로 보이기도 한다.

43 ⑤ MM구 주택은 그 구조·기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있었고, 용도나 구조 변경 없이 주거용으로 사용할 수 있는 구조였으며, 이 사건 당시 거주하였던 임차인들은 근로소득자였던 것으로 보인다.

44 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

1) 만약 원고의 배분요구가 적법하다면, 장XX 등은 감정평가액 24억 원인 이 사건 아파트를 50%의 가격인 12억 12만 원에 매수하는 결과가 된다. 만약 원고의 배분요구가 위법하다면, 장XX 등은 감정평가액 24억 원인 이 사건 아파트를 22억 12만 원에 매수하는 결과가 된다.

2) 해당 조항은 2010년부터 2019년까지 여러 차례 개정되었으나, 이 사건의 쟁점이 되는 부분에는 본질적인 변동이 없으므로, 현행법만을 기재한다.

3) 원고는 서울 ○○구 ○○동 0000, 000동 0000호(○○신촌)은 상속재산으로 원고 보유 주택 수에 산입하여서는 안 된다고도 주장하나, 피고가 1세대 3주택으로 파악한 주택들에 위 주택은 포함되어 있지 않음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.