대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결

1.  피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점, 제2점의 다에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결 이유 기재의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 승계적 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인 및 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2.  변호인의 상고이유 제2점의 가에 대하여 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이다( 대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결 등 참조). 그런데, 기록에 의하면 인천 남동구 만수동 444의 12, 13, 29 소재 3필지 토지의 소유자였던 이승국은 1990. 8. 16. 이미 사망한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 등이 각 위조하여 행사하였다는 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성일자는 이승국의 사망 이후인 1994. 7. 20.이나, 같은 달 26. 또는 같은 해 8. 6.이라는 것이므로, 결국 피고인 등이 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 위조, 행사한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것이다. 피고인 등이 위조한 위 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성명의인인 이승국을 위 각 토지의 실제 소유자인 이승국(주민등록번호：000000­0000000)과는 다른 동명이인(주민등록번호：000000­0000000)을 지칭한다고 보더라도 동명이인인 이승국은 허무인이므로 역시 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 각 위조, 행사한 것을 각 사문서위조, 동행사죄로 의율하여 유죄로 처단하고 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3.  변호인의 상고이유 제2점의 나에 대하여 근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다 할 것이므로, 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실 2의 가항에 대하여 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

4.  그러므로 원심판결 중 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기죄, 공문서위조 및 동행사죄, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.