대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다. 

원심은, 피고인이 허위의 보증서를 작성한 점에 대한 공소사실에 대하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라 한다) 제22조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄의 주체가 그 작성명의인인 보증인인 점은 맞지만, 피고인이 원심판결 판시와 같이 이 사건 보증서 5장을 작성하여 그 정을 모르는 보증인들로부터 보증을 받아 이 사건 범행을 저질렀다면 피고인은 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범이 된다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판시하는 한편 제1심판시 범죄사실을 그대로 인용하고, 위 공소사실에 대하여 위 특별조치법 제22조 제1항 제3호, 형법 제30조를 적용하여 처단하였다. 그러나, 공동정범이 성립하려면 주관적으로 공동가공의 의사가 필요하고 객관적으로 공동가공의 사실이 있을 것을 요하는바, 따라서 그 정을 모르는 보증인들로 하여금 위 특별조치법상 제22조 제1항 제3호에 정한 허위의 보증서를 작성하게 한 경우에 간접정범이 성립하는 것은 별론으로 하고 공동정범이 성립할 여지가 없는 것 이므로 원심이 피고인이 그 정을 모르는 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 한 행위에 대하여 이를 위 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범이 된다고 하면서, 범죄사실에 대하여는 간접정범으로 범행을 저질렀다는 제1심의 범죄사실을 그대로 인용하여 피고인과 위 보증인들을 공동정범으로 처단한 것은 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나, 원심은 결국 간접정범으로 공소가 제기된 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정하면서도 다만, 그 법령의 적용에 있어서 이를 공동정범에 해당한다고 보아 이에 해당하는 형법 제30조를 적용한 것에 불과한 것으로 볼 수 있고, 또한 피고인과 같이 범행을 주도한 간접정범에 대하여는 어차피 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하는 것이어서 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다.