대법원 1999. 12. 16. 선고 97누9864 전원합의체 판결

원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 견해가 일치되었다. 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.

1.  법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 법 제53조의2 제3항이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 대통령령으로 정하도록 위임하면서 그 수임규정인 수당규정이 지급대상범위를 규정함에 있어 구체적인 제한을 덧붙이지 아니하고 있다고 하더라도 수당규정에서 규정하는 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위가 모법인 법 제53조의2 제2항의 규정에 저촉되는 경우에는 이는 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.

2.  그런데 이 사건에서 문제가 된 수당규정 제2조 제1항 제2호의 모법인 법 제53조의2 제2항은 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구되지 않는다는 취지를 규정한 것으로 해석하여야 하는바, 그 이유는 다음과 같다. 우선 조문의 규정형식 및 체계의 면에서 볼 때, 법 제53조의2 제1항은 '제1항 명예전역수당'의 지급대상을 '군인으로서 20년 이상 근속한 자로서 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 자'로, 같은 조 제2항은 '제2항 명예전역수당'의 지급대상을 '법 제21조 제3항의 규정에 의하여 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자'로 각 규정함으로써 '제1항 명예전역수당'과 '제2항 명예전역수당'을 서로 별개의 제도로 보아 그 지급대상에 관하여 각각 별도로 규정하고 있으므로, 법 제53조의2 제2항이 준용하는 같은 조 제1항의 규정은 '예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다'는 부분에 한정되고 '군인으로서 20년 이상 근속한 자'라는 부분은 준용되지 아니함이 명백하고, '제2항 명예전역수당'의 경우에도 '제1항 명예전역수당'의 경우와 같이 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구된다는 것이 법의 취지였다면 법 제53조의2 제1항과 마찬가지로 같은 조 제2항에서도 위 요건을 규정하였을 터인데, 같은 조 제2항은 위 요건을 규정하고 있지 아니한 점에 비추어 보면, '제1항 명예전역수당'의 지급대상의 요건의 하나로 규정된 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건은 '제2항 명예전역수당'의 지급대상의 요건으로는 요구되지 않는다고 해석하는 것이 법 제53조의2 제2항에 대한 자연스러운 문리해석이라고 할 것이다. 다음 입법 취지의 면에서 보더라도, '제1항 명예전역수당'을 규정한 법 제53조의2 제1항은 인사적체의 해소 등 군조직의 활성화를 위하여 장기근속자를 정년 전에 자진퇴직하도록 유도하고자 함에 그 입법 취지가 있으므로 그 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'을 요구하는 것이 합리적이라고 할 것이나, '제2항 명예전역수당'을 규정한 같은 조 제2항은 그 입법 취지가 다수의견이 들고 있는 것에 있다기보다는 병과장 및 그 유사직위의 보직을 마친 자는 현역정년이 남아 있더라도 본인의 의사와 관계없이 법 제21조 제3항에 의하여 당연전역됨으로써 정년까지 근무하지 못하는 불이익을 입게 되므로 이러한 정년까지의 신분보장이라는 인사원칙에 대한 예외적 제도로 인한 불이익을 전역수당의 지급으로써 최소화 내지 보상하고자 하는 것에 있다고 할 것이고, 따라서 '제1항 명예전역수당'의 경우처럼 법 제21조 제3항에 의하여 전역될 당시 군인으로서 근속기간이 20년 이상이 되는 자에게만 '제2항 명예전역수당'을 지급하여야 할 합리성이 있다고 보기도 어려우므로, 다수의견과 같이 법 제53조의2 제2항을 그 문언을 뛰어 넘어서 '제2항 명예전역수당'의 경우에 위 요건이 그 지급대상요건으로 요구되지 않는다는 것을 규정한 취지가 아니라고 해석하여야 할 합목적성이 있다고 할 수 없다. 다수의견은 법 제53조의2 제2항을 '제2항 명예전역수당'의 경우에 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구되지 않는다는 취지의 규정으로 해석할 수 없다는 그 주장에 대한 논거의 하나로서, 군인사법과 일반·특별법 관계에 있고 공무원 명예퇴직수당제도를 신설한 구 국가공무원법 제49조 제1항이 그 지급요건의 하나로서 '공무원으로서 20년 이상 근속'을 규정하고 있는 점을 들고 있으나, '제2항 명예전역수당'은 앞서 본 바와 같이 법 제21조 제3항에 의한 당연전역이라는 군인사상 특수한 제도로 인한 불이익을 보상하기 위한 것으로서 인사적체해소를 위한 장기근속자의 조기퇴직유도라는 구 국가공무원법 제49조 제1항에서 규정하는 공무원 명예퇴직수당과는 제도적 취지를 달리하는 것이므로 다수의견이 들고 있는 위 논거는 타당하다고 볼 수 없다.

3.  이와 같이 법 제53조의2 제2항이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구되지 않는다고 해석되는 이상, 비록 같은 조 제3항이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다고 하더라도 그에 기한 수당규정 제2조 제1항 제2호가 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 정함에 있어서 모법인 법 제53조의2 제2항에서 요구하지 않는 요건인 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건을 추가하여 규정한 것은 모법에 저촉되는 것으로서 그 위임의 범위를 벗어난 것이라고 할 것이다. 다수의견은 이와 달리 법 제53조의2 제3항에서 대통령령에 위임한 범위에는 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건을 추가하여 규정하는 것까지도 포함된다고 해석하고 있으나, 법 제53조의2 제3항이 위 요건을 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건의 하나로 규정하는 것까지 포함하여 대통령령에 위임하는 취지였다면 '제1항 명예전역수당'의 경우에도 법률인 같은 조 제1항에서 이를 규정하지 않고 같은 조 제3항에 의하여 대통령령에서 이를 규정하도록 위임하는 형식의 입법을 하는 것이 조문체계상 균형에 맞는 입법이라고 할 것인데, 법 제53조의2는 '제1항 명예전역수당'의 경우에는 위 요건을 법률인 같은 조 제1항에서 직접 규정하고 있으므로, 이러한 조문체계에 비추어 보더라도 다수의견의 위와 같은 해석은 타당하다고 할 수 없다. 또한 다수의견과 같이 형식적으로 법률의 위임규정만 있으면 그에 기한 하위법령에서는 어떠한 내용이라도 규정할 수 있다고 한다면, 예컨대 법 제53조의2 제1항이 '제1항 명예전역수당'에 요구되는 군인으로서의 근속기간을 20년 이상으로 규정하고 있음에도 수당규정 제2조 제1항 제1호가 '제1항 명예전역수당'의 지급대상범위를 '군인으로서 25년 이상 근속한 자'로 제한하여 규정하였다고 하여 이를 위임의 범위를 벗어난 것으로서 무효라고 할 수 없다는 결론에 이르게 되어 부당하고(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7727 판결 참조), 또한 나아가 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 규정함에 있어 '자진하여 전역한 자'라는 요건까지 추가하여 규정하더라도 이 또한 위임의 범위를 벗어나지 아니하여 효력이 있다는 결론에 이르게 되나, 이는 법 제53조의2 제2항에서 규정하는 '제2항 명예전역수당'의 본질에 반하는 것으로 부당하다. 그리고 다수의견은 수당규정 제2조 제1항 제1호에서 '제1항 명예전역수당'의 지급대상범위를 법 제53조의2 제1항에서 규정하는 지급대상범위보다 제한하여 규정하고 있다는 것을 그 주장에 대한 논거의 하나로 삼고 있으나, 이는 이 사건에서 문제가 된 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'을 추가하여 규정한 것이 모법인 법 제53조의2 제2항에 저촉되고 같은 조 제3항의 위임범위를 벗어난 것인가의 점에 대한 판단에는 직접 관계가 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 수당규정 제2조 제1항 제1호에서 '대장'을 제외함으로써 모법인 법 제53조의2 제1항에서 규정하는 지급대상범위를 제한하여 규정하는 것이 과연 모법에 저촉되지 아니하고 같은 조 제3항의 위임범위 내에 있는 것인지에 대하여는 의문의 여지가 있다. 그 밖에 다수의견은 수당규정 제2조 제2항에서 "국방부장관은 예산상 부득이한 경우에는 '제1항 및 제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 제한할 수 있다."는 제한규정을 두고 있는 점을 그 주장에 대한 논거의 하나로서 들고 있으나, 이는 법 제53조의2 제2항의 해석상 '군인으로서 20년 이상 근속'이 '제2항 명예전역수당'의 요건으로 요구되는지, 따라서 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 위 요건을 '제2항 명예전역수당'의 요건으로 추가하여 규정한 것이 모법인 법 제53조의2 제2항에 저촉되고 같은 조 제3항의 위임의 범위를 벗어난 것인지를 판단함에 있어 그 근거로 삼기에 적절한 것이라고 할 수 없다. 그렇다면 다수의견이 그 주장에 대한 논거로 들고 있는 것은 모두 부당하거나 부적절한 것이고, 위에서 본 바와 같이 법 제53조의2 제2항은 '제1항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 같은 조 제1항이 규정한 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건은 '제2항 명예전역수당'의 경우에는 요구되지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 하며, 따라서 수당규정 제2조 제1항 제2호가 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 위 요건을 추가하여 규정한 것은 모법인 법 제53조의2 제2항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로서 무효라고 할 것이다.