대법원 1997. 2. 5. 자 96마364 결정

1.  원심은 먼저 그 결정에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 신청외 1은 1985년경 대구와 그 인근 경산지역에서 식육닭을 특수한 양념을 사용하여 염지방식이라고 불리는 조리방법으로 조리하여 독특한 맛을 내는 양념통닭 요리법을 창안하여 '△△육계'라는 상호의 개인업체를 만들어 양념통닭의 제조 및 판매영업을 시작하였는데, 1986년경부터 위 사업을 확대하고 '○○○ 양념통닭', '(영문명 생략)' 등의 문자상표와 요리사도형(이를 토대로 원심결정 별지목록 3 내지 7의 각 상표와 서비스표가 성립되었다. 이하 이를 '이 사건 상표 등'이라 한다)을 사용하면서 대구 및 경북 일원에 ○○○ 양념통닭의 체인점을 모집하여 체인점 경영자들과 사이에 체인점 개설계약을 체결하고 이 사건 상표 등을 사용하게 하는 대가로 일정한 수수료(로열티)를 받고 체인점 개설에 필요한 각 상표 및 서비스표가 표기된 간판, 선전광고물, 포장, 용기, 부착용 스티커, 젓가락 등을 자신으로부터 대여받거나 공급받아 체인점에 설치 또는 비치하도록 하고 통닭요리에 필요한 양념 및 닭고기도 반드시 자신으로부터 공급받도록 하였다. 위 신청외 1은 대구ㆍ경북지역에서의 체인점영업이 호황을 이루자, 1987년경부터 일부 지역에서는 자신이 직영하고, 나머지 지역에는 독립적 성격의 지역별 영업대리점을 선정하여 로열티를 받는 대가로 일정한 기간 동안 그 지역의 체인점영업권을 행사할 수 있는 권한을 부여해 주는 방식으로 그 영업범위를 서울, 경기, 서부경남, 울산과 포항, 대전과 충청남북도, 전라남북도, 영동지역 등으로 확대하는 한편, 1988. 11. 25.부터 1989. 10. 19.까지 사이에 원심결정 별지(이하 별지라고만 한다) 4의 서비스표와 별지 5, 6, 7의 각 상표에 대한 등록을 마쳤다. 위 신청외 1은 체인사업의 확장에 따라 개인업체를 법인형태로 바꿀 필요를 느끼고 1989. 11. 14. 신청외 주식회사 ○○○을 설립하여 그 자신이 대표이사로 취임하고 그 회사를 등록권리자로 하여 1991. 4. 17.부터 1992. 6. 3.까지 사이에 별지 8, 9의 각 상표와 별지 10의 서비스표를 등록하고, 앞서 본 별지 4 내지 7의 서비스표 및 각 상표는 1990. 3. 13. 위 회사 앞으로 이전등록을 마치고, 각 체인점 개설계약상의 지위도 그 회사에 양도하고 각 영업대리점은 지사라는 명칭을 사용하기로 함에 따라, 위 주식회사 ○○○이 서울을 제외한 전국에 걸쳐 일정한 로열티를 본사에 지급하고 그 산하의 체인점을 독립적으로 모집ㆍ관리하는 지사를 두고 지사장을 임명하여 영업하였다. 위 신청외 1은 위 주식회사 ○○○의 설립 직전인 1989. 6. 13. ○○○ 양념통닭의 수요가 늘고 경쟁 상점들이 많이 생겨서 전국적인 선전의 필요가 있다는 각 영업대리점의 요구를 수용하여 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4 등 주요 영업대리점주들과 각 25%의 비율로 출자하여 신청인 회사를 설립하고(원래의 명칭은 주식회사 △△△이었으나 1993. 3. 30. 현재의 상호로 변경되었다), 신청인 회사에 대하여는 로열티를 받지 않고 이 사건 상표 등에 대하여 포괄적인 사용을 승낙하고, 특히 별지 6의 상표에 관하여는 1989. 6. 13.부터 1991. 6. 12.까지 대한민국 전역을 대상지역으로 한 통상사용권을, 별지 7의 상표에 관하여는 기간과 대상지역을 같이 하여(소을 제11호증의 2에 의하면 대상지역은 "서울 및 경기지역 일원"이다) 통상사용권을 각 설정하여 주고 그 기간 이후에도 이 사건 상표 등의 사용을 계속 용인하였다. 그 후 신청인 회사는 서울 서초구 서초동에 본점을 개설하고 1992. 6.부터는 각 지방에 체인점영업을 위한 독자적인 지사를 개설하면서 그 지사들로 하여금 '○○○ 양념통닭'이라는 명칭이 포함된 별지 3 이하 기재와 같은 각 상표 내지 서비스표를 사용하도록 하는 한편 설립 이후 1994년 말까지 합계 금 884,220,418원 이상의 광고선전비를 지출하면서 중앙일간지, 텔레비전, 라디오방송 등을 통한 선전활동을 하였다. 그런데 1989. 12. 23.부터 별지 4 내지 7의 서비스표 및 각 상표에 대하여 등록무효심판이 내려지기 시작하고 그 무효심판이 잇따라 대법원에서 확정되게 되자 일부 지사장들과 체인점들이 위 주식회사 ○○○이나 신청인 회사의 통제를 벗어나 ○○○ 양념통닭의 유통질서에 혼란이 생기기 시작하였고 위 주식회사 ○○○의 경영이 부실해지고 사태가 수습하기 어려운 상황이 되자 위 신청외 1은 1992. 6. 13. 신청인 회사의 이사직에서 퇴임함과 동시에 그 소유주식을 모두 신청외 2, 신청외 5에게 넘기고 그 경영에서 물러났고, 1993. 6.경까지 위 주식회사 ○○○의 서비스표와 상표 등이 거의 모두 무효 내지 취소심판을 받고 위 회사의 국세 약 금 14억 원이 체납된 가운데 위 주식회사 ○○○은 신청외 대연○○○유통 주식회사에게 1993. 8.까지 충남북, 경북지역에 관한 영업권을 양도하고, 1993. 12. 13. 모든 주식을 약 금 35억 원에 양도한 다음 1994. 9. 10. 폐업하였다. 피신청인 1은 1993. 9. 27. 신청외 3와 그가 등록한 ○○○ 양념통닭에 대한 상호사용계약을 체결한 다음 별지 1의 1), 2)와 같은 표지들을 사용하여 신청인 회사와 동종의 영업을 하였고 나머지 피신청인들과의 사이에도 체인점계약을 체결하여 그들로 하여금 '○○○ 치킨'이라는 명칭이 포함된 앞서 본 각 상표 내지 서비스표 등을 사용하도록 하였다. 원심은 나아가서 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 상표 등의 원시적인 사용자라고 할 수 있는 위 신청외 1이 그에 관하여 타인이 이와 동일하거나 유사한 상표나 표지 등을 사용하는 등의 행위를 한 경우에 부정경쟁행위로서 그 금지나 예방을 구할 수 있는 등의 소위 '주지권(이 표현은 부적절한 것으로 보인다)'을 최초로 획득하였다가, 그가 설립한 위 주식회사 ○○○이 이를 양수하여 그 '주지권'을 갖게 되었고, 신청인 회사의 전신인 주식회사 △△△은 위 주식회사 ○○○의 서울, 인천, 경기지역의 사업활성화를 위하여 설립되었을 뿐이므로 신청인 회사가 신문, 방송을 통하여 광고를 하였다 하여도 '주지권'을 획득한 것이라고는 볼 수 없고, 또 신청인 회사가 위 신청외 1이나 위 주식회사 ○○○으로부터 '주지권'을 승계하였다고 볼 만한 자료가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 위 주식회사 ○○○의 '주지권'을 포함한 일체의 영업상 권리가 신청외 대연○○○유통 주식회사에 귀속되었으므로 신청인 회사는 이 사건 상표 등에 관한 부정경쟁방지법상의 보호요건인 '주지권자' 또는 '주지권'을 독자적으로 행사할 수 있는 자라고 할 수 없어 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 없는 경우에 해당한다.

2.  재항고이유에 대하여 

3.  그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.