대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결

검사

서울고법 1996. 1. 26. 선고 95노2755 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

그런데, 이 사건의 경우 원심이 인정한 사실에 의하면 판시 자원봉사자들은 유세장이나 거리에서 사람들을 상대로, 또는 집집마다 다니면서 후보자들인 위 피고인 1 , 피고인 2 의 선거 홍보물을 배포하거나 전화상으로 위 후보자들에 대한 지지를 호소하는 일을 하였다는 것이니 그 활동장소는 당해 선거구 내임이 분명하고, 또한 피고인 1 가 공소외 박권호에게 금품을 제공한 장소나 피고인 1 등이 판시 자원봉사자들에게 피고인 1 의 선거운동을 한 데 대한 일당 명목의 현금을 제공한 장소도 모두 서울 강남구 청담2동 소재 위 피고인 경영의 신문사 사무실로서 당해 선거구 내이고, 피고인 등이 판시 자원봉사자들에게 피고인 2 의 선거운동을 한 데 대한 일당 명목의 현금을 제공한 장소도 위 신문사 사무실 또는 서울 강남구 신사동 소재피고인 2 의 선거사무소 밖으로서 당해 선거구 내이므로, 공소외 박권호나 판시 자원봉사자들은 모두 위 각 장소를 중심으로 당해 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위하여 체재 중이었다고 할 것이다. 따라서, 공소외 박권호나 판시 자원봉사자들이 선거구민은 아니지만 모두 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에는 해당한다 고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소외 박권호와 자원봉사자들을 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 상대방인 '선거구 안에 있는 자'의 해석을 잘못한 것이라고 할 것이다.

다만, 일반적으로 공직선거법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로 위 법 제112조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바, 원래 자원봉사자란 선거운동에 대한 대가를 받지 아니하고 자발적으로 선거운동을 하는 사람을 말하므로 만일 피고인들이 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자를 모집하여 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공하였다면 이는 공직선거법 제112조 제1항 제1호 '기부행위'에 해당될 것이고, 또는 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는 금품제공 부분은 '기부행위'에 해당할 것이나( 법 제112조 제1항 제8호 및 제10호 참조), 이와는 달리 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동을 하게 하고 그 대가로서 일당을 지급하였다면 이들은 진정한 의미의 자원봉사자는 아니고, 이는 일종의 유상계약이고 일당의 지급은 채무의 이행에 불과하여 기부행위에 해당하지 아니한다 고 보아야 할 것이므로, 원심은 이 점에 관하여 심리하여 이를 밝혀 보았어야 할 것이다.

그런데, 원심은 위에서 본 바와 같은 법리오해로 인하여 이 점에 관한 심리 없이 이들이 모두 '기부행위'의 상대방이 되지 아니한다고 판시하였으니 원심은 위의 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결 중 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 부분은 파기를 면할 수 없다.