대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결

피고인

변호사 서성건

서울형사지방법원 1994. 12. 20. 선고 93노5145, 94노1126 판결

원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이를 서울지방법원 합의부에 환송한다

피고인 변호인의 상고이유를 본다. 

가.  먼저, 주식증자대금을 편취하였다는 고소사실에 관하여 살펴보건대,

위 공소외 10 주식회사 대표이사인 피고인과 위 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고소인 공소외 1 사이에 체결된(피고소인 공소외 5, 6 입회) 1991. 10. 25.자 약정서(수사기록 83-84정)에 의하면, 그 1항은 "영업상의 자금난으로 인하여 부득이 금 1억 5천만 원을 투자받아 자본금을 2억 원으로 증자하고 주식 50%에 지분권을 양도한다."고 되어 있고, 제5항은 "기존채무에 대해서는 계속해서 그 채무를 부담하는 것이며 본 약정과는 무관하다."고 기재되어 있어 그 문언상 기존채무는 그대로 존재하는 것으로 규정하고 있으며 탕감받을 채무에 대한 아무런 언급조차 없어 원심과 같이 기존의 채무를 탕감하는 조건으로 위 회사 주식 50%를 양도한 것으로는 단정하기 어렵다.

또한 기록에 의하면, 위 약정 당시 피고인 경영의 위 공소외 10 주식회사의 재정상태는 극도로 악화되어 있었음이 인정되는바, 위와 같은 재정상태에 비추어 보아도 피고인의 입장에서 위 약정 당시 회사의 새로운 운영자금이 필요하였을 것으로 판단되어 새로운 자금의 지원이 없이 단지 기존채무를 탕감받기 위하여 공소외 1에게 자신의 주식의 50%나 양도한다고 보기는 어렵고, 한편 공소외 1측에서도 추가적인 자금지원 없이 위 주식까지 추가적으로 양도받을만한 합리적인 이유를 내세우지 못하고 있다.

그리고, 만약 위 공소외 1 등 피고소인측에서 주장하는 대로 피고인에 대한 위 주식양도대금조로 기존채무를 탕감해 주기로 하였다고 한다면 그 채무라고 주장하는 당좌수표 2매(지급기일이 1991. 10. 28.인 액면이 129,116,000원인 당좌수표 1매 및 지급기일이 1991. 10. 30.이고 액면이 25,670,800원인 당좌수표 1매 / 수사기록 212정 참조)는 피고인측에 반환되어 피고인측에서 이를 소지하고 있어야 할 터인데, 기록을 보면 위 공소외 1이 이를 소지하고 있다가 수표금의 지급을 위한 제시까지 하였던 것임을 알 수 있고, 위 액면금의 합계액이 증자하기로 한 주식대금과 일치하지 않는 점 등에 비추어 보아도 위 주식 증자대금을 위 회사에 현실적으로 납입하기로 한 것이 아니고 피고인 경영의 위 회사의 위 공소외 1에 대한 기존채무를 탕감하기로 하였다는 위 공소외 1 등의 진술은 이를 믿기 어렵다.

한편, 기록에 의하면 위 주식 증자대금 1억 5천만 원이 실제로 위 공소외 10 주식회사에 투자되지 않았고, 공소외 김용국에게 의뢰하여 돈을 차입하여 일시 주금납입금으로 은행에 예치되었다가 증자등기가 완료된 후 인출하여 간 것이 분명한바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 위 공소외 1, 5, 6 등을 주식 증자대금 1억 5천만 원을 편취하였다고 고소한 것을 쉽사리 허위고소라고 단정할 수는 없으며 무고의 범의를 인정하기도 어렵다고 할 것이다.

나.  다음으로 금형절취에 관한 고소 부분에 관하여 살펴보건대,

피고인 경영의 위 공소외 10 주식회사와 피고소인 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사 사이에 체결된 1991. 11. 14.자 매매계약서(수사기록 89정)에는 금형을 금 50,000,000원에 매매하되 공소외 2 주식회사는 금형대금을 금일자 일시불로 지급한다고 하면서, 그와 동일자로 작성된 것으로 되어 있는 확인서(수사기록 90정)에는 그 매매계약에 의하여 지급된 매매대금 등 잔액을 그 익일까지 반환하면 금형을 환원한다고 기재되어 있는바, 위 각 기재 내용을 보면 일응 피고인측에게 계약 무렵 위 금 50,000,000원 상당이 지급되었고 다만, 매도인인 피고인측에서 그 다음날까지 그 돈을 반환하면 환원할 수 있는 기회를 준다는 취지로 보인다.

그런데 기록에 의하면 원래 위 금형은 피고인이 경영하는 공소외 10 주식회사가 공소외 김영수(덕성정밀 대표)에게 맡겨두고 컴퓨터의 본체 앞면을 사출·제작하던 것으로 공소외 2주식회사로부터 돈을 빌리고 그 채무담보의 취지에서 위의 매매계약서를 작성하게 된 것인데 그 후 피고소인 공소외 1의 지시로 피고소인 공소외 4, 8 등이 보관자인 김영수나 간접점유자인 피고인의 승낙 없이 위 금형을 몰래 가져간 것임을 엿볼 수 있는바, 만약 이와 같이 채권담보 목적으로 위 금형 매매계약이 체결된 것이고 위 금형이 법률적으로 정당한 방법에 의하여 인도된 것이 아니라면, 피고인이 위와 같은 피고소인들의 행위가 절도죄에 해당한다고 고소하였더라도 거기에 허위사실에 대한 인식 내지 무고의 고의가 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 공소외 7이 위 김영수로부터 위 금형보관증을 멋대로 교부받은 행위나 위 공소외 2 주식회사와 그 대표이사 공소외 1이나 공소외 3 주식회사와 그 대표이사 공소외 4이 그 금형을 이용하여 컴퓨터를 제작하여 자신들 회사의 제품인 양 판매하고, 위 금형에 새겨진 공소외 10 주식회사의 상표를 깎아낸 후 'NEWTEC'이라는 명칭을 새겨 금형을 손괴한 행위가 앞서 본 공소사실에 적시된 각 죄에 해당한다고 피고인이 고소한 부분 역시 허위사실을 고소한 것이라거나 무고의 범의가 있다고 쉽게 단정할 수 없을 것이니, 원심으로서는 피고인 경영의 공소외 10 주식회사와 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사 사이에 위 금형 매매계약서가 작성된 경위와 목적, 당시 금원수수가 있었는지 여부, 금형인도 관계 등을 좀 더 자세히 심리한 후에 위 각 무고죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.

다.  또한, 관계 증거에 의하면 피고소인 공소외 4과 5이 피고인이 경영하던 공소외 10 주식회사 직원인 공소외 오영길을 시켜 공소사실 기재의 위 회사 발행의 당좌수표 1매와 세금계산서 1매를 작성하였고 이에 대하여 위 회사 대표이사인 피고인의 승낙이 없었던 것으로 보이는바 사실관계가 그러하다면, 위의 서류를 작성한 것이 위 금형의 매매에 대한 사후 정리를 위한 것인지는 별론으로 하고, 피고인이 위 각 문서가 위조되었다고 고소한 것을 무고라고 보기는 어렵고, 또 공소외 한경선이 홍익기획의 CF감독이 의뢰한 견적서보다 피고소인 공소외 7이 금 15,000,000원이나 높여 주라고 한 일이 있다는 취지의 확인서(수사기록 101정)를 작성, 제출한 것으로 되어 있는 이 사건에서 위 각 문서가 어떤 경위로 작성되었는지 여부나 피고인이 그 확인서가 잘못된 것을 알면서도 그에 기해 고소를 제기하였는지 여부 등을 밝힌 연후에나 피고인에게 무고의 범의가 있었는지 여부를 알 수 있을 터인데 이에 이르지 않고 원심과 같이 단순히 피고소인들의 수사기관에서의 진술 등만을 근거로 피고인에게 이 부분 무고의 범의가 있다고 단정한 것은 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

그런데 원심은 위 각 무고죄와 유죄로 인정된 부정수표단속법 위반의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분 전부가 파기를 면할 수 없다(원심은 판시 범죄 중 별지 1. 수표일람표 기재 제16, 17 수표를 부도나게 한 죄는 1992. 3. 11. 부정수표단속법위반죄로 벌금 1,000,000원의 형이 확정된 이후에 행하여진 것이고, 이를 제외한 나머지 부정수표단속법위반죄에 대하여는 위 확정판결 이전에 행하여진 것으로 인정하면서도 위 확정판결 전후의 범죄를 나누어 각각 별도의 형을 정하지 아니하고 하나의 형만을 정한 위법을 범하기도 하였다).

그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.