대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공동하여 1994. 4. 3. 09:30경 피해자에게 폭행을 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인들과 피해자 사이에 차량 주차 문제로 시비가 되어 서로 다투던 중, 피고인 2이 피해자의 멱살을 잡는 등 다소의 유형력을 행사한 것은 26세의 청년인 피해자가 자신의 딸인 피고인 1의 뺨을 때리는 등 구타할 뿐 아니라 62세인 자신까지 밀어 넘어뜨리는 상황에서 싸움을 말리기 위하여 한 행위임을 인정하고 나서, 피고인 2의 위 행위는 이러한 과정에서 이루어진 소극적인 방어행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있으므로 위법성이 없어 죄가 되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2.  폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것이므로( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 이 사건에 있어서와 같이 피고인 2는 피고인 1이 피해자와 상호 다투면서 폭행을 하는 것을 만류한 것이라면, 피고인 1은 피고인 2와 공동하여 피해자를 폭행하였다고 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인 1의 행위는 형법상의 폭행죄만을 구성할 뿐인데 피해자가 위 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다고 하여 같은 피고인에 대한 공소를 기각한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.