대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

가.  우리 헌법 제29조 제1항은 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 또는 공공단체(이하 '국가 등'이라 한다)가 부담하는 국가배상책임과 공무원 개인의 불법행위 책임은 별개라는 전제하에 국가 등이 국가배상책임을 지는 경우에도 이를 이유로 불법행위를 한 공무원 개인의 책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 할 것이다. 그리고 위에서의 면제되지 아니하는 공무원 개인의 책임에는 민사상, 형사상의 책임이나 국가 등의 기관 내부에서의 징계책임 등 모든 법률상의 책임이 포함된다고 할 것이고 여기에서 특별히 민사상의 불법행위 책임이 당연히 제외된다고 보아야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다. 이와 같이 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 원래 국가 등은 그의 기관의 지위에서는 공무원을 통하여 행위를 하며 공무원이 그 직무상 한 행위의 효과는 국가 등에 귀속되지만, 공무원이 직무수행 중 위법행위를 저질러 타인에게 손해를 입힌 경우에도 그 효과(즉 배상책임)가 당연히 국가 등에게 귀속될 것인지가 문제가 되므로 우리 헌법 제29조 제1항 본문은 그 공무원으로 하여금 그 직무에 종사하도록 하였고 그 직무행위로 빚어진 이익의 귀속주체인 지위에 있으며 충분한 배상자력을 가지고 있는 국가 등이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하도록 함으로써 국민의 재산권을 보장하려는 취지라고 할 것이고 이를 구체적으로 실현하기 위하여 제정된 것이 국가배상법이라고 할 것이다. 그런데 이 경우에 위법행위를 한 공무원 개인의 책임 문제는 국가배상책임과는 또 다른 문제로서 현대에는 사회가 발전함에 따라 공무원이 취급하는 사무가 다양하고 복잡하며 광범위하여 공무원의 직무상의 사소한 잘못으로도 막대한 손해가 발생할 수 있는데 이러한 경우에도 언제나 공무원 개인에게 손해배상책임을 부담시킨다면 형평의 원칙에도 어긋나는 결과가 초래될 뿐만 아니라, 이로 인하여 공무원의 사기가 저하되고 공무원이 자기방위를 위하여 필요·적절한 공무조차 회피하는 태도를 취할 가능성이 크기 때문에 원활한 공무수행에 지장을 초래할 우려가 있는 반면, 다른 한편으로는 공무원의 직무상 위법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 국가 등이 국가배상책임을 진다는 이유로 공무원 개인의 손해배상책임을 전적으로 배제하게 되면 공무원 개인책임을 통하여 공무원의 위법행위를 감시·억제하는 효과를 기대할 수 없기 때문에 공무원이 위법행위를 저지를 가능성이 커지는 부작용이 있을 수 있는 것이다. 그리고 국가배상책임과 공무원 개인책임을 책임의 귀속주체의 측면에서 보면 각각 별개의 것이지만 피해자인 국민의 권리구제라는 측면에서 보면 상호보완적이라고 할 것이다. 이렇게 보면 공무원 개인의 책임 범위를 정하는 문제는 피해자 구제뿐만 아니라 공무원의 위법행위에 대한 억제, 안정된 공무 수행의 보장, 재정 안정 등 서로 상충되는 다양한 가치들을 조정하기 위하여 국가배상법상 어떠한 법적 장치를 마련할 것인가 하는 입법정책의 문제라고 할 것이다. 그러나 이 점에 관하여 국가배상법에 직접적으로 규정한 조항은 없고, 다만 국가배상법 제2조 제1항 본문은 "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 손해를 배상하여야 한다."고 규정하고 제2항은 "제1항 본문의 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 공공단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다."고 규정함으로써 민사상 사용자책임에 있어서 사용자의 피용자에 대한 구상권을 규정한 민법 제756조 제3항이 피용자의 귀책사유의 정도(고의·중과실 또는 경과실의 구분)에 관계없이 구상권을 인정하고 있는 것과는 달리 직무상 불법행위를 한 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에 한하여 국가 등의 공무원에 대한 구상권을 인정하고 경과실의 경우에는 구상권을 인정하지 아니하고 있으며, 한편으로 국가배상법은 민법상의 사용자책임을 규정한 민법 제756조 제1항 단서에서 사용자가 피용자의 선임감독에 무과실인 경우에는 면책되도록 규정한 것과는 달리 이러한 면책규정을 두지 아니함으로써 국가배상책임이 용이하게 인정되도록 하고 있다. 위와 같은 국가배상법의 입법취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 위와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당할 것이다. 만일 이렇게 해석하지 아니하고 국가배상법 제2조 제2항은 공무원의 국가 등에 대한 구상책임에 관한 것일 뿐 공무원 개인의 피해자에 대한 책임과는 전혀 무관하다고 하면서 공무원이 직무집행상의 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에도 공무원 개인이 피해자에 대한 손해배상책임을 부담하여야 한다고 해석한다면, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구하면 공무원 개인이 그 배상책임을 부담하게 되지만 국가 등을 상대로 국가배상을 청구하면 그 책임을 이행한 국가 등으로서는 공무원 개인에게 이를 구상할 수 없어 궁극적으로 공무원 개인은 책임을 부담하지 아니하게 되는바, 이러한 결과는 피해자의 임의적 선택에 따라 그 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 된다는 점에서 불합리할 뿐만 아니라 경과실의 경우에는 공무원 개인의 책임을 궁극적으로 면제시켜 공무원으로 하여금 안심하고 적극적으로 공무를 수행하도록 하려는 입법의도도 실현할 수 없게 되므로 이러한 해석은 타당하다고 할 수 없다. 이와는 달리 국민에게 봉사하여야 할 공무원이 고의나 중대한 과실로 국민에게 손해를 끼친 경우에도 공무원 개인이 아무런 배상책임을 지지 아니한다는 해석을 취한다면 공무원의 직무를 빙자한 불법행위를 감시·억지할 수 없고 아무런 합리적 이유 없이 공무원을 과잉보호하는 부당한 결과를 초래할 우려가 있다. 그러므로 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이라고 할 것이다. 그리고 위와 같이 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이지만, 이는 앞에서 본 바와 같이 공무수행의 안정성이란 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인정 요건도 민법상 사용자책임에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 헌법 제37조 제2항이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 할 것이다. 나아가 이러한 법리는 피해자가 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원으로서 위 단서조항에 의하여 법률에 정해진 보상 외에는 국가배상법에 의한 배상을 청구할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면 헌법 제29조 제2항은 군인, 군무원, 경찰공무원, 기타 법률이 정한 공무원(이하 '군인 등'이라 한다)의 경우 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 법률이 정하는 보상 외에 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없도록 규정하고 있고 국가배상법 제2조 제1항 단서도 이를 이어 받아 이를 구체화하고 있지만 이는 군인 등이 전투, 훈련 등과 관련하여 받는 손해에 한하여는 국가의 손해배상을 인정하지 아니하고 법률이 정한 보상만을 인정함이 타당하다는 헌법적 결단에 의한 것이기 때문이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 공무원의 직무상 불법행위로 국민에게 손해를 입힌 경우에 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 공무원 개인이 손해배상책임을 진다고 판시한 당원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 등과 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 공무원 개인은 손해배상책임을 지지 아니한다고 판시한 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결은 이를 모두 변경하기로 한다.

나.  이 사건에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 피고는 군부대 운전병으로서 공무를 수행하기 위하여 국가 소유의 사고 차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 것이므로 위 차량의 운행은 헌법 제29조 제1항 본문 및 국가배상법 제2조 제1항에 의하여 일응 피고가 소속된 국가가 국가배상책임을 부담하여야 할 경우로 보이는바(한편 피해자인 소외 홍종권 역시 같은 부대 소속 군인으로서 직무집행 중 이 사건 사고로 사망한 것으로 인정되어 그 유족들인 원고들이 국가유공자예우등에관한법률 등에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가에 대하여 국가배상을 청구할 수 없게 될 것이지만, 이 점은 위에서 언급한 바와 같이 피고 개인의 손해배상책임의 인정 여부에 영향이 없다.), 사고차량을 운전한 피고에게 경과실만 인정되는 경우에는 공무원 개인인 피고에게는 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 없지만 피고에게 중과실이 있는 것으로 인정되는 경우에는 피고 개인에게도 손해배상책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고의 귀책사유의 정도에 관하여는 논하지도 아니한 채 피고 개인에게는 불법행위로 인한 손해배상책임이 없다고 판단하였으니, 원심은 헌법 제29조 제1항을 잘못 해석함으로써 공무원 개인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.

가.  다수의견과 별개의견은 헌법 제29조 제1항 단서가 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 해석하고 있다. 그러나 우선 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 단순히 '책임'이라고 하였을 뿐 '민사책임' 내지 '배상책임'이라고 명시하지 아니하였을 뿐만 아니라, 헌법 제7조 제1항에서 공무원의 국민에 대한 책임을 규정하고 있다는 점에 비추어 보면, 헌법 제29조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '책임'이 민사상의 손해배상책임을 포함하고 있다는 것이 법문상 명백하다고 단정할 수는 없다. 특히 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우 만약 그 가해 공무원이 국가 또는 공공단체의 대표기관인 지위에 있다면 그 위법행위는 곧 국가 또는 공공단체의 행위로 되어 국가 또는 공공단체만이 자기의 행위에 대한 책임으로서 배상책임을 부담하게 되므로 가해 공무원 개인은 그의 배상책임을 적극적으로 인정하는 별도의 특별규정이 없는 이상 손해배상책임을 부담하지 않게 될 것이고, 나아가 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체가 배상책임을 부담하는 이상 피해자의 보호를 위하여 공무원 개인에게 중첩적으로 손해배상책임을 부담시킬 필요도 없다. 한편 앞의 경우와는 달리 가해행위를 한 공무원이 국가 등의 대표기관인 지위에 있지 아니한 때에는 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정에 의한 국가 또는 공공단체의 배상책임은 결국 민법상의 사용자책임에서와 같이 타인의 행위에 대한 책임을 규정한 것인데 그럼에도 불구하고 국가 또는 공공단체는 공무원을 선임·감독함에 있어 과실이 없다는 것을 입증하여 그 책임을 면할 수도 없는바, 이와 같이 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 자기의 행위에 대한 책임에서와 같이 국가 또는 공공단체의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은 오로지 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체로 하여금 배상하게 함으로써 피해자 구제에 만전을 기한다는 것에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원들로 하여금 보다 적극적이고 능동적으로 공무를 수행하게 하기 위하여 공무원 개인의 배상책임을 면제한다는 것에 초점이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 다수의견이나 별개의견은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인으로 하여금 손해배상책임을 부담하게 함으로써 위법행위가 억제될 수 있다는 점을 강조하고 있으나, 손해배상 제도는 본질적으로 손해의 전보에 그 의의가 있는 것으로서 불법행위의 억제는 배상책임의 이행에 따른 부수적인 기능에 불과하므로 공무집행의 적법성을 확보한다는 명목으로 공무원 개인의 손해배상책임을 긍정할 것은 아니며, 공무원에 대하여 징계 등에 의한 내부적 감독이 제도화되어 있는 터에 공무집행의 적법성을 확보하기 위하여 다시 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하는 것이 반드시 필요한 것이라고 할 수도 없다. 오히려 다수의견이나 별개의견과 같이 직무상 불법행위를 한 공무원 개인이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다면 공무원들의 집무 의욕을 저하시켜 행정사무가 정체되는 것을 방지하기 어려울 뿐만 아니라, 그 외에도 사적인 감정이나 불순한 동기에서 비롯된 불필요한 소송을 유발시켜 소송을 제기당한 공무원으로 하여금 공무에 전념할 수 없게 하는 등 그로 인한 폐해만이 다대할 것임은 말할 나위도 없다. 따라서 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니한다는 것을 규정한 것으로 볼 수는 없고 이는 다만 직무상 불법행위를 한 공무원의 국가 또는 공공단체에 대한 내부적 책임 등이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 할 것이다.

나.  특히 다수의견은 헌법 제29조 제1항 단서의 규정이 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 하면서도 공무원 개인의 책임범위를 정하는 문제는 입법정책의 문제라고 한 다음, 국가의 기관인 공무원의 위법행위가 경과실로 행하여진 경우 그 행위는 법률상 국가의 행위로 평가될 뿐 공무원 개인의 행위로 평가될 것이 아니기 때문에 공무원 개인은 당초부터 손해배상책임을 부담하지 아니하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실로 행하여진 경우에는 본질적으로 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 손해배상책임을 부담시키는 한편 국가 등도 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 다만 공무원 개인에게 구상권을 행사하도록 한다는 것이 바로 국가배상법 제2조 제1항 본문, 제2항의 입법취지라고 설명하고 있다. 그러나, 다수의견이 헌법 제29조 제1항 단서의 규정이 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 풀이하면서도 다시 그 면제되는 책임의 범위는 입법정책의 문제라고 하는 것은 논리적 일관성이 결여되었을 뿐만 아니라 최고 법규인 헌법의 규범적 의의를 간과한 채 헌법규정을 단순한 선언적 규정으로 전락시키는 것이나 다름이 없어 헌법해석의 정도를 벗어난 것임을 지적하지 않을 수 없다. 그리고 공무원들의 지위나 담당하는 직무의 내용이 지극히 다양함에도 불구하고 공무원 모두가 국가나 공공단체의 기관인 지위에 있어 그들의 행위가 모두 국가 등의 행위로 평가된다는 것은 지나치게 의제적일 뿐만 아니라, 경과실과 중과실의 구분이 상대적인 것에 불과하다는 점 등에 비추어 보면 직무상 행하여진 공무원의 불법행위가 경과실의 경우에만 국가 등에 귀속되고 고의·중과실에 의한 경우에는 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에 귀속될 수 없다는 것도 납득할 수가 없다.

다.  결론적으로 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우에 국가 또는 공공단체만이 피해자에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담할 뿐 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 하고, 따라서 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결의 취지는 그대로 유지되어야 할 것이다. 대법관 박준서는 반대의견을 다음과 같이 덧붙여 쓴다. 원래 불법행위 제도는 사회생활에서 발생하는 손해의 공평 타당한 부담과 분배를 꾀하는 제도로서 기본적으로는 피해자의 손해를 누가 어떻게 부담하여 회복시키느냐는 문제를 다루는 것이고, 행위자에 대한 제재나 장래 동종 사고 방지를 목적으로 행위자의 책임을 묻는 형사책임이나 징계책임 등의 제도와는 구별되는 것이다. 국가배상책임과 공무원의 개인책임에 관한 법령 해석도 이와 같은 기본원칙과 공무원의 법률상 지위 및 감정적 남소의 폐해를 고려하면서 이루어져야 할 것이다. 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공이익을 위하여 성실히 근무해야 할 공무원이 공무수행 중 국민에게 손해를 가한 경우 국민의 봉사자인 공무원이 봉사 대상이 되는 피해자인 국민과 직접 소송으로 그 시비와 손해액을 가리도록 그 갈등관계를 방치하는 것보다는 국가가 나서서 공무원을 대위하여 그 손해배상책임을 지고 국가가 다시 내부적으로 공무원의 직무상 의무의 불이행 내용에 따라 고의·중과실이 있는 경우에만 구상의 형태로 그 책임을 물어 공무원의 국민과 국가에 대한 성실의무와 직무상 의무의 이행을 제도적으로 확보하겠다는 것이 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항의 취지라고 해석함이 이를 가장 조화롭게 이해하는 길이 될 것이다. 만약 다수의견과 같이 헌법 제29조 제1항 단서를 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 않는다는 취지로 이해한다면, 불법행위의 일반 법리에 따라 고의·중과실의 경우뿐만 아니라 경과실의 경우에도 공무원 개인은 손해배상책임을 면하지 못한다고 보아야 그 자체 논리적으로 일관될 수 있으며, 법인의 불법행위책임이나 법인의 사용자책임에 있어 이사나 피용자 등 개인은 경과실의 경우에도 법인과 별도로 손해배상책임을 지는 것과 그 궤를 같이 할 수 있다 할 것이다. 한편 국가배상책임의 성질을 자기책임으로 볼 것인지 아니면 대위책임으로 볼 것인지 하는 문제와 국가배상책임 외에 공무원 개인책임도 인정할 것인지 하는 문제 사이에 논리필연적인 연관성이 있는 것은 아니므로 다수의견처럼 고의·중과실의 경우와 경과실의 경우 그 국가배상책임의 성질을 달리 본다 하여 경과실의 경우에 한하여 공무원 개인책임을 부정하는 결론이 당연히 도출될 수 있는 것도 아니라 할 것이다. 다수의견은, 공무원이 공무집행상 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 구체적 행동은 공무원 개인이 한 것이더라도 그것은 여전히 법률상 국가 등의 행위로 평가될 뿐 공무원 개인의 행위로 평가될 것이 아니기 때문에 공무원 개인책임은 처음부터 문제되지 아니하고, 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으나 다만 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하는 것이라고 하지만, 공무원의 문제된 행위가 그 고의 여부나 과실의 경중에 따라 국가 등의 행위로만 평가되거나 또는 공무원 개인의 행위로만 평가된다고 파악하는 것 자체가 우리 법체계에서 새로운 시도일 뿐만 아니라, 그러한 논리를 일관하면 공무원이 고의나 중과실로 하자 있는 행정처분을 한 경우 그것은 어디까지나 개인의 행위로 될 뿐 행정처분으로 볼 수 없다는 결론에 이르게 되어 행정법의 기존 이론과도 저촉된다 할 것이다. 한편 별개의견과 같이 경과실의 경우에도 공무원 개인의 책임이 면제되지 않는다고 본다면, 국가배상법 제2조 제2항에 의하여 경과실의 경우에는 국가가 배상하더라도 공무원에게 구상할 수 없도록 되어 있으므로 경과실로 불법행위를 저지른 공무원이 피해자에게 배상한 때에는 형평의 원칙상 국가에 대하여 구상할 수 있다고 보아야 할 것인데, 과연 과실 있는 자가 과실 없는 자에게 구상할 수 있는지도 문제이거니와, 군인 등이 직무집행 중 사고를 당하여 피해를 입은 경우에는 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가 등은 그 손해배상책임을 부담하지 아니하여 그러한 불법행위를 경과실로 저지른 공무원은 군인 등이 아닌 자에 대하여 피해를 입힌 가해 공무원과 달리 피해자에게 손해를 배상하더라도 국가 등에 구상할 수 없게 되므로 서로 균형이 맞지 아니하고, 더구나 위와 같은 경우 그 가해자는 이 사건에서 보는 바와 같이 대개 같은 군인 등일 것인데, 이들과 같이 특별히 위험부담이 높은 직종이나 하위직에 속하는 공무원에게 오히려 더 무거운 책임을 지우는 셈이 되어 불합리하다 할 것이다. 따라서 헌법 제29조 제1항 단서는 불법행위 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임이 전적으로 또는 부분적으로 면제되지 아니함을 규정한 것이 아니라 공무원 개인의 내부적 책임 등이 면제되지 아니함을 규정한 데 불과한 것으로 이해함이 마땅할 것이다. 다만 위와 같은 해석에 불구하고 공무원이 직무와 관련하여 교통사고를 낸 경우 과실책임이 아닌 자동차 보유자로서 자동차손해배상보장법에 의한 이른바 위험책임으로서의 배상책임은 이를 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 참고로 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 직접적인 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것은 우리 나라 행정법학계의 통설일 뿐만 아니라 우리와 같은 대륙법체계 국가인 독일·일본에서는 이미 통설·판례로서 정착되어 있음을 지적하여 둔다. 문제는 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 군인 등이 국가 등에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에도 가해 공무원에 대한 별도의 손해배상청구를 부정함이 과연 타당한가 하는 점일 것이다. 생각건대, 군인 등은 그 직무의 특수성으로 직무상 사고를 당할 고도의 위험성이 있으므로 그 직무집행 중의 사고에 의한 위험은 국가가 이를 인수하여 그 피해자를 국가유공자로 예우하면서 그 사고에 대하여는 배상이 아닌 보훈 차원에서 종합적으로 배려하여 보상으로 해결하겠다는 것이 헌법 제29조 제2항의 취지라 할 것이다. 만약 위 헌법 조항이 사고 발생의 위험성이 큰 군인 등의 직무집행 중 사고에 대하여만 국가 등의 배상을 거부하고 이러한 사고에 있어서 통상의 경우 그 가해자가 되는 같은 군인 등에게 그 손해배상책임을 부담시키는 취지라면 우리 헌법의 윤리성 자체가 문제된다 할 것이다. 따라서 위 헌법 조항에 의한 관계 법령의 보상은 종합적으로 보아 적어도 손해배상에 못지 않은 내용이 되어야 할 것이고, 이에 미치지 못할 경우에는 군인 등은 직무집행 중의 사고로 인정됨으로써 오히려 불리한 처우를 받게 되므로 그 보상 내용이 헌법에 위반됨을 이유로 한 쟁송으로 그 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 할 것인바, 이와 같이 본다면 위와 같은 경우에도 가해 공무원에 대한 직접적인 손해배상청구를 부정한다고 하여 그 타당성이 없다 할 수는 없을 것이다.