대법원 1992. 8. 18. 선고 92후209 판결

가부시키가이샤 카프콤 소송대리인 변리사 김명신 외 1인

특허청 1991.12.28. 자 89항당465 심결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 

1.  구상표법 (1990.1.13. 개정되기 전의 것) 제2조 제4항에서 말하는 상표의 사용은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 붙이는 행위 등 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우 뿐만 아니라 (구 상표법 제2조 제4항 제1호, 제2호) 상품에 관한 광고에 상표를 붙이고 전시 또는 반포하는 행위 즉 상표에관한 선전, 광고행위 (위 법 제2조 제4항 제3호)를 포함하는 것인 바, 상표에 대한 선전, 광고행위는 지정상품에 관련하여 행하여져야 하는 것일 뿐만 아니라 그 지정상품이 국내에서 현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정,준비하고 있는 상태에서 행하여진 것이어야 상표의 사용이 있었던 것으로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 1990.7.10. 선고 89후1240,1257 판결 참조).

그런데 기록에 의하면 이 사건 등록상표를 선전, 광고한 신문인 을 제4호증은 이 사건 등록상표의 등록번호와 상표를 기재하고 상기상표에 대하여 콤퓨터 및 전자오락기구(제39류)를 오인, 혼동하여 현혹없기를 바란다고 기재하고 있음을 알 수 있어서, 그 광고문안의 취지를 지정상품에 관한 광고라고 하기 어렵고 또 광고 당시 그 지정상품이 현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정, 준비하고 있는 상태에 있었다고 보기도 어렵다고 보이므로 을 제4호증의 신문, 광고만으로는 지정상품에 관한 광고에 상표를 붙인 행위라고 할수 없다 하겠다.

같은 취지에서 원심이 을 제4호증의 신문광고만으로는 구 상표법 제2조 제4항 제3호에 정한 상표 사용의 한 태양인 상품에 관한 광고에 상표를 붙여 반포하는 행위라고 하기는 어렵다고 판단한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 주장은 이유 없다.

2.  원심결은 그 이유에서 이 사건 등록상표는 1988.2.26. 등록된 것인데 그 등록 이후 피심판청구인들이 이 사건 등록상표를 사용하였음을 뒷바침 할 증거들 중 을 제6호증 내지 제11호증, 제13호증 내지 제17호증은 피심판청구인이 이 사건 심판청구일인 1989. 4. 19. 이후에 이 사건 등록상표를 사용하였다는 취지일 뿐이어서 이 사건 상표의 등록후 1년이내에 사용하였다는 증거가 되지 못할 뿐만 아니라 구 상표법 제45조 제4항에 의하여 이미 발생한 상표등록 취소사유에 영향을 미치지 아니하고, 을 제19호증은 이 사건 심판청구일 이후의 것이고, 을 제18호증의 기재만으로는 이건 등록상표를 지정상품에 사용하였다고 하기 어렵고, 을 제20호증 내지 을 제24호증은 이 사건 심판청구일인 1989.4.19. 이후에 이 사건 등록상표를 사용하였다는 증거에 불과한 것이어서 구 상표법 제45조 제4항에 의하여 등록취소사유에 영향을 미치지 아니하며 그밖에 피심판청구인들이 제출한 증거들은 이 사건 등록상표의 사용을 인정할만한 증거가 되지 못한다고 한 다음 이 사건 등록상표는 상표등록 이후 정당한 사유없이 계속하여 1년 이상 그 지정상품에 사용하지 아니하였으므로 구상표법 제45조 제1항 제3호에 의하여 등록취소를 면할 수 없다는 취지로 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.