대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 소외 1이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 소외 1이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 소외 1로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 소외 1이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 소외 2와 소외 3 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 소외 2 명의의 대출금 전부와 소외 3 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 소외 4 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 3 및 소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다.

기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.