1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 이 사건 임야는 원래 원고 종중의 소유로서, 원고 종중이 위 임야에 선조의 분묘 4기를 설치하고 산지기를 두어 이를 계속 수호관리하여 오면서, 다만 편의상 임야대장상의 소유자명의만은 당초 원고 종중의 연고항존자이던 망 소외 1과 장손이던 망 소외 2 앞으로 등재하여 둔 사실, 그런데 위 소외 1의 증손인 망 소외 3과 위 소외 2의 아들인 망 소외 4가 이 사건 임야가 미등기인 채로 임야대장상 소유자명의가 위와 같이 그들의 선대 앞으로 등재되어 있음을 이용하여, 원고 종중에서는 이 사건 임야를 아무에게도 처분한 사실이 없고, 또 그들이 이 사건 임야의 사실상 소유자가 아님에도 불구하고, 1970.3.경 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의거하여 그들이 이 사건 임야를 적법하게 취득한 것처럼 위 법 소정의 보증서 및 확인서를 허위로 발급받아 이에 기하여 1971.12.20. 그들 공동명의의 소유권보존등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 임야에 관한 위 망 소외 3, 소외 4 공동명의의 소유권보존등기는 부적법한 등기로서 원인없는 무효의 등기라 할 것이므로, 그 뒤에 순차로 마쳐진 위 소외 5 및 피고 앞으로의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하여, 원고의 피고에 대한 위 소유권이전등기말소등기절차의 이행 및 소유권확인청구를 모두 인용하고 있다. 그러나 원심이 위와 같이 원고의 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여위 소외 3 등 명의의 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로, 피고에 대하여 위 등기의말소등기절차의 이행을 명한 조치는 다음과 같은 사정에 비추어 이를 그대로 수긍할 수 없는 것이다.
2. 첫째로, 이 사건 청구의 권원이 되는 사항으로서, 이 사건 임야가 과연원심의 인정대로 원고종중의 소유재산이라고 할 수 있는지의 여부에 대하여 살펴 보건대, 원심이 적법하게 채용한 증거관계에 의하여 보면, 원고 종중은 원래 이 사건 임야의 사정명의자인 국가로부터 이를 매수한 것임이 분명한데, 원심은 이에 기초하여 원고 종중이 단지 그 종원인 위 소외 1 등의 소유명의로 구 임야대장상에 등재하고 이를 미등기인 채로 두고 있던 중에 위 소외 3 등이 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 마친 것으로 인정한 것인지, 아니면 원고 종중이 위 소외 1 등에게 명의신탁하여 소유권보존 내지 이전등기까지 경료한 것임에도 그 등기부가 멸실된 후 위 소외 3 등이 위와 같이 소유권보존등기를 마친 것으로 인정한 것인지의 여부가 분명치 아니하다. 만일 전자의 경우라면,
원고 종중이 이 사건 임야를 원래의 사정명의자인 국가로부터 매수하였다고 할지라도, 원고종중 앞으로 그에 따른 등기절차를 경료하지 않고 이를 미등기인 채로 그대로 두고 있는 상태로서는, 그 후 이 사건 임야에 관하여 위 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 제3자인 위 망 소외 3, 소외 4 및 그 이후의 순차등기 명의자인 피고에 대하여, 원고종중은 이 사건 임야에 관한 소유권자임을 주장할 수 없고, 구 임야대장상 소유자 명의를 위 소외 3, 소외 4의 공동명의로 신탁등재하여 두었다 할지라도, 그 사실만으로는 원고 종중이 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 원고 종중이 이 사건 임야의 소유자라고 볼 수 없다 할 것이다(
당원 1991.12.27. 선고 91다14475 판결 참조). 또 후자의 경우로 본다 하더라도,
원고 종중은 단지 명의신탁자의 지위에 있음에 불과하므로, 명의수탁자인 위 소외 1, 소외 2 또는 그 상속인들을 대위함이 없이 직접 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서, 현재의 등기명의자인 피고에 대하여 그 원인무효등기의 말소등기청구를 할 수도 없다고 볼 것이다(
당원 1979.9.25. 선고 77다1079 전원합의체 판결 참조). 결국 그 어느 쪽에 의하더라도 원고에게는 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 권원이 없다는 결론에 이르게 되므로, 원심판결은 이 점에 있어 벌써 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다.
3. 둘째로, 원심이 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 원인무효의 것이라는 전제로서, 위 소외 3 등 명의의 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 인정한 조치가 과연 타당한 것인지의 여부에 대하여 살펴보기로 한다.
임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자가 동법 소정의 보증서와 확인서가 허위라든가 그밖에다른 사유로 인하여 그 등기가 동법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 점에 관하여 주장과 입증을 하지 않는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것이고(
당원 1987.10.13. 선고 86다카2928 전원합의체 판결 참조),
여기서 말하는 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 아니하는 보증서와 확인서를 뜻하는 것이다(
당원 1987.10.28. 선고 87다카1312 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우에 있어 원심은 위와 같이 위 망 소외 3, 소외 4 등이 이 사건 임야에 관하여 자신들이 위 임야를 적법하게 취득한 것이라는 "허위의 보증서 및 확인서"를 발급받아 이를 근거로 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 원심채용의 모든 증거를 면밀히 살펴 보더라도, 위 보증서의 기재내용이 어떻게 되어 있어서 허위인지, 그 보증인이 누구이며, 보증인이 언제, 어떻게 그 보증서를 작성하여서 그것이 허위라고 할 수 있는 것인지 등 위와 같은 여러 가지 점에서 보증서가 구체적으로 허위임을 충분히 인정할 자료는 전혀 찾아 볼 수 없고(더우기 이 점 에 관하여 원고들의 주장마저도 명확하지 않다), 오히려 기록상 원심이 든 증거관계에 의하면, 위 등기명의자인 망 소외 3은 원래 원고 종중으로부터 이 사건 임야의 소유명의를 신탁받은 망 소외 1의 재산상속인으로서 그 상속등기의 방법으로 위 특별조치법에 의하여 이 사건 소유권보존등기를 경료한 것이아닌가 하는 짐작이 든다.
원심이 위 보증서를 허위라고 인정하려면 적어도 그 보증서의 작성자, 작성시기, 작성경위 내지 기재사항 등을 모두 석명하여 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용을 구체적으로 심리하여야만 비로소 그것이 허위인지의 여부를 밝혀 낼 수 있을 것이다(
당원 1991.4.26. 선고 91다6672 판결 참조). 결국 원심판결은 그 판시의 보증서 등의 허위성에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
4. 그러므로 이 점들을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단을 거칠 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
