대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결

원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

기록에 의하면 원고는 이 사건에서 피고의 계약불이행을 원인으로 한 손해배상청구와는 별도로 이 사건 계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복으로서 피고에게 원고가 지급한 계약금 41,200,000원 및 그에 대한 지급일 이후의 이자의 지급을 구하고 있는바, 이에 대하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 계약이 해제되었음을 인정하면서도 그것이 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 계약금 등 반환청구마저 배척하고 있다. 그러나 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 그 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 그 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 그 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고는 할 수 없다 할 것인바(당원 1987.2.24. 선고 86누438 판결; 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 각 참조), 기록을 검토하여도 이 사건 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거는 없다고 보여진다(다만, 갑 제14호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 제소 이전에 피고에게 계약금의 배액을 지급하라는 내용의 서신을 보낸 사실이 있음은 인정되나, 그것만으로는 위와 같은 위약금의 특약이 있었다고 보기 어렵다). 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유설시만으로 원고의 계약금 등 반환청구 부분마저 배척한 데에는 이유불비 또는 계약금의 성질 및 그 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.