대법원 1992. 9. 8. 선고 92누8026 판결

1.  원심판결 이유에 의하면 원심은 도시계획법은 제4조 제1항에서 시장·군수에게 도시계획구역안에서의 건축물의 건축에 관한 허가권을 주면서 같은법시행령 제5조의2에 그 허가기준으로 (1) 당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 및 (2) 건설부령이 정하는 기준을 들고 있고, 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에 관한규칙 제17조 제2항에서 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가여부는 건축법의 규정에 따르도록 하고 있으며, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 같은 법 제5조 제1항에서 시장 군수에게 도시계획구역 안에서의 건축물의 신축에 관한 허가권을 주면서 같은 법 제32조 이하에서 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지역 내에 있어서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령에 위임하고, 같은법시행령 제66조 이하에서 구체적으로 각 지역내에서의 건축물의 건축제한에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지를 모두어 보면 도시계획구역 내의 그 용도가 미지정인 토지에 관하여 건축허가신청이 있을 경우에 건축법상에는 용도지역 미지정을 이유로 건축을 제한하는 규정이 없으므로 용도지역 미지정을 이유로 구 건축법 제5조 제1항에 규정된 허가권에 기하여는 건축허가신청을 거부할 수는 없다 할 것이나, 한편 앞서 본 도시계획법시행령 제5조의2에 규정된 “당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려”가 있다는 이유로 도시계획법 제4조 제1항에 규정된 허가권에 기하여 건축허가신청을 거부할 수는 있다고 전제한 후, 이 사건에서 을 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 신청당시에 부산직할시가 이 사건 토지 등 강서구 지사동 일원에 대하여 장차 첨단과학연구단지로 조성하고자 용지수용계획과 보상관계 등 현지조사를 거의 마치고 곧 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의거 부산과학산업 지방공업단지로 지정고시할 예정으로 있었고, 이 사건 신청을 반려한지 한달여가 지난 1991.12.5. 건설부장관으로부터 지방공업단지의 지정, 승인을 받아 같은 달 16. 부산직할시 고시 제370호로 위 지방공업단지의 지정, 고시를 한 사실이 인정되므로, 허가권자인 피고가 위와 같이 곧 위 지방공업단지로 지정될 것을 예상하여 이 사건 신청을 허가하는 것이 도시계획법시행령 제5조의2에 규정된 “당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려”가 있다고 보고 도시계획법 제4조 제1항에 규정된 허가권에 기하여 원고의 이 사건 신청을 반려한 것을 두고 그 재량권을 남용 내지 일탈한 위법이 있다거나 법률의 근거 없이 원고의 재산권 행사를 제한한 위법이 있다고 할 수는 없다고 판단하였다.

2.  그러나 도시계획법시행령 제5조의2는 “시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다”고 규정하고 있으므로, 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.

3.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.