대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15673 판결

건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구

인천직할시장 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1992.8.28. 선고 91구15968 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 

이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 공사는 홍보기업이 도로관리청인 피고로부터 도로법 제34조의 규정에 따른 허가를 받아 시행하는 것으로서, 홍보기업이 위 공사의 시행자임과 동시에 합성공업에 대한 관계에서는 도급인의 지위에 있는 것이고, 피고는 홍보기업에 대한 관계에서 위 공사의 시행을 감독할 권한을 가지는 허가관청에 불과하므로, 피고와 합성공업 사이에는 원도급인과 원수급인으로서의 직접적인 공사도급계약관계는 물론 홍보기업이 개재된 원도급인과 하수급인으로서의 간접적인 공사도급계약관계도 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없고, 따라서 원고가 행한 위 계약보증은 보증을 할 공사도급계약관계가 존재하지 않음으로 인하여 효력을 발생할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

소론은, 피고가 도로공사 시행허가의 형식을 취하여 홍보기업으로 하여금 이 사건 공사를 시행하도록 하였지만 그 실질은 홍보기업에게 위 공사를 도급주고 공사대금의 지급에 갈음하여 위 공사로 조성된 점포의 무상사용권을 부여하기로 한 것과 다름이 없어서 일종의 도급계약관계의 성질을 띠는 것이므로, 원고가 행한 위 계약보증은 결국 공사의 하수급인인 합성공업이 발주자인 인천직할시에 대하여 부담하는 공사계약관계상의 의무의 이행을 보증하는 것으로서 유효하다는 것이나, 피고가 지하도의 개설 및 점포의 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급이라는 사법상의 계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사의 시행허가라는 공법상의 행위의 방식을 취한 이상, 피고는 이 사건 공사의 허가관청에 불과할 뿐 그 공사의 발주자라고 볼 수는 없을 것이므로, 실질에 있어서 양자의 방식에 의하여 달성되는 효과에 별다른 차이가 없다는 이유만으로 인천직할시와 합성공업 사이에 원도급인과 하수급인으로서의 공사도급계약관계가 존재하는 것으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.

그러나 건설공제조합법이 제1조에서 건설공제조합을 설립하여 조합원에게 필요한 보증과 자금의 융자 등을 행하게 함으로써 조합원의 자주적인 경제활동과 경제적 지위향상을 도모하여 국민경제의 균형있는 발전에 기여하는 것이 위 법의 목적임을 밝히고 있고, 제8조 제1항 제1호에서 건설공제조합이 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 행하는 보증사업의 범위를 입찰보증·계약보증·차액보증·하자보수보증·손해배상보증·하도급이행보증·지급보증 및 기타보증으로 제한하면서, 제2조 제5호 내지 제12호에서 위 각 보증의 정의를 구체적으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 원고는 같은 법 제8조 제1항 제1호에 열거되어 있는 보증 이외의 보증은 행할 수 없는 것이라고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 합성공업이 피고에 대하여 부담하는 의무는 도로공사의 시행허가와 관련하여 홍보기업이 그 허가조건에 따라 피고에 대하여 부담하는 원상회복의무와 그 의무의 이행을 보장하기 위한 보증금의 예치의무를 보증함에 따른 것으로서, 조합원의 이와 같은 보증의무의 이행을 보증하는 것은 같은법 제2조 제12호 및 같은법시행령 제3조나 건설공제조합의 정관에 의하더라도 원고가 행할 수 있는 "기타보증"의 범위에 속하지 아니하는 것임이 분명하므로, 원고가 "기타보증"을 하는 의미에서 위 계약보증서들을 발행한 것이라고 보기도 어렵다.

따라서 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.