1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1955년경부터 아무런 권원없이 원고의 소유인 이 사건 토지(충남 논산군 연무읍 금곡리 77의6 도로 615㎡) 중 원심판결의 별지도면 (나), (다), (라), (사) 부분 합계 171㎡ 토지상에 배수로를 설치하고, (마)부분 303㎡, (바)부분 46㎡ 토지상에 도로를 개설하여 점유, 사용하고 있다는 원고의 주장에 대하여, 소외 박병선, 최경대, 박준봉 등은 충남 논산군 연무읍에 육군 제2훈련소가 설치되어 사람들의 왕래가 빈번하여지자 1955.12.21. 피고의 허가를 받아 위 연무읍 금곡리 16 대 4,441㎡ 지상에 시장을 개설함에 따라 그에 인접한 이 사건 토지의 대부분이 위 시장을 이용하는 인근주민들에 의하여 사실상 도로로 사용되어 온 사실과, 이에 원고가 1968.3.30. 이 사건 토지에 대한 지목변경 신청을 하자 피고는 같은 해 4.3. 지목을 대지에서 도로로 변경한 사실, 그리고 피고는 1987년경 위 도로를 이용하고 있는 인근주민들이 주민자조사업에 의한 포장공사 및 배수로공사를 함에 있어 그에 소요되는 비용 금 22,000,000원 중 금 20,000,000원을 제공하였는데 그 결과 이 사건 토지 중 위의 (나), (다), (라), (사)부분 토지 위에 배수로가 설치되고 (마)부분 토지가 콘크리트로 포장된 사실을 인정할 수 있으나, 이와 같은 사실만으로는 피고가 이 사건 토지에 배수로를 설치하고 도로를 개설하여 이를 점유, 사용하고 있다고 볼 수 없고, 달리 피고가 위 토지부분을 점유, 사용하고 있다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
2. 지방자치단체 등이 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근주민들이 자조사업으로 포장공사나 하수도공사를 실시하는 경우, 그 재정보조가 전체공사의 상당부분을 차지할 뿐 아니라 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등은 도로화 된 그 토지의 점유관리를 하게 된다고 보는 것이 상당하다(당원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결 참조).
3. 그런데 원심이 인정하는 바에 따르더라도 피고가 주민자조사업에 제공하였다는 돈은 그에 소요되는 비용 금 22,000,000원 중 금 20,000,000원이라는 것이어서 그 대부분임을 알 수 있고, 갑 제3호증(지적도등본)의 기재와 제1심에서 한 검증(현장), 감정(측량)결과에 의하면 이 사건 토지는 인접한 같은리 78의4 도로와 함께 시멘트로 포장되어 일반공중의 통행에 공용되고 있음이 엿보인다. 그러므로 원심으로서는 위 1항과 같은 인정사실만으로는 피고가 이 사건 토지를 점유 사용하고 있다고 볼 수 없다고 간단히 배척할 것이 아니라, 원심이 인정한 시장을 이용하는 인근주민들이 이 사건 토지를 도로로 사용하여 온 경위, 이에 대한 원고의 동의 유무, 주민자조사업으로 이 사건 토지에 대한 포장공사와 배수로설치공사를 하게 된 경위와 이에 대한 원고의 동의 여부, 그리고 피고의 비용제공 경위, 이 사건 토지를 포함한 전체도로의 규모(노폭과 기점 및 종점), 그 용도와 기능, 주위환경, 일반공중의 이용상황(어느 범위의 사람들이 어떠한 통행목적을 위하여 어떻게 이용하는지), 그리고 하수도와 포장도로의 관리는 누가 하고 있는지 등을 심리하고, 원고가 당초 그 사용수익권을 포기하였거나 사용 승낙을 한 바 있었는지 여부까지 살펴보아 그 사실관계에 터잡아, 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
4. 따라서 원심판결에는 도로의 점유에 대한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
