대법원 1991. 4. 23. 선고 90누9155 판결

오순남

강동세무서장

서울고등법원 1990.10.24. 선고 89구17220 판결

원심판결의 피고 패소부분 중 1986년 2기분 및 1987년 1기분 부가가치세부과처분취소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송수행자의 상고이유 1점을 본다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시의 증거에 의하여 원고가 1986.2.26.부터 1988.3.18.까지 사이에 주택 5동을 신축 판매한 사실을 인정한 다음 위 5회의 거래 중 그 판시목록 1,2의 거래는 소득세법기본통칙(1988.2.1. 개정되기 전의 것)이 부가가치세법상의 1과세기간내에 1동 이상의 주택을 신축하고 2동 이상의 주택을 판매하는 경우에 건설업으로 보고 있는 점 등에 비추어 소득세법 제20조 제1항 제8호 소정의 사업소득세에 해당하거나 사업성이 있다고 보기 어려우므로 그에 대한 부가가치세나 종합소득세등 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소하였다.

그러나 부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업에 해당하는 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 주택 5동의 신축양도행위는 모두 수익을 목적으로 한 것으로서 계속성과 반복성이 있는 사업활동으로 보기에 충분하고 위 5회의 신축양도행위 중 처음 2회의 거래를 따로 떼어 나머지 3회의 거래와 특별히 달리 볼 만한 사정이 없으며, 소득세법기본통칙에 부가가치세법상의 1과세기간 내에 2동 이상의 주택을 판매한 경우에 건설업으로 보도록 되어 있다고 하여 이것만으로 위와 같은 일련의 거래 중 처음 2회의 거래에 대하여 그 사업성을 부정할 근거는 되지 못한다고 할 것이다.

결국 판시 1, 2의 거래가 사업성이 없다고 판단하여 그에 대한 부가가치세등 부과처분을 취소한 원심판결에는 과세요건에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 유지될 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다(다만 종합소득세등 부과처분 부분은 다음에서 보는 바와 같이 추계조사결정이 위법하여 어차피 취소를 면할 수 없으므로 그 취소를 명한 원심판결의 결론은 정당하여 유지될 수 밖에 없다).

원심은 피고가 원고의 장부 및 증빙서류가 미비하다 하여 막바로 이 사건 종합소득세등의 추계조사결정에 이른 사실을 인정한 다음, 추계조사결정의 합리성과 타당성에 관한 피고의 입증이 없고 이 사건 소송 중 장부 기타 증빙서류가 제출된 사정 등을 들어 위 종합소득세 등 부과처분의 추계조사결정이 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.