대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결

정준영 소송대리인 변호사 김호영

피고

대구고등법원 1987.3.3 선고 86나603 판결

원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 

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(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 3, 4, 5, 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1 로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다.

(2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.

(3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정 에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다( 당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조).

기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

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(1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다.

그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다.

기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다).

따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

(2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다.

그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다.