대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결
[가등기에기한본등기]
판시사항
가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부
나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례
판결요지
가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.
나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.
참조조문
참조판례
원고, 상고인
장석진
피고, 피상고인
이한주 외 5인
원심판결
서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결
주 문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이 유
상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.
원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 이한주 명의의 가등기는 1981.3.16. 소외 망 황인근에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 나연채 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 이한주 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 이한주는 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 나연채 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 이한주 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.
한편 원심은 피고 이한주는 1983.5.7. 소외 망 황인근의 상속인들인 피고들 및 소외 나연채와 사이에 말소된 피고 이한주 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 이한주 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 황성하 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.
원고의 피고 황성하 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 황성하 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.
