대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결

피고인

전주지방법원 1986.10.22 선고 86노373 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

1.  원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 1984.5.11 전주시 고사동 1가 34의 2 공증인가 전북합동법률사무소에서 피고인이 건축하는 전북 옥구군 대야면 지경리 산 8의 4 지상 3층 연립주택(12세대) 1동 건축공사를 공사대금 60,000,000원에 피해자 심평식에게 도급함에 있어, 피해자와의 사이에 위 연립주택 12세대중 8세대를 피해자가 직접 분양하며, 피고인에 의하여 이미 분양된 4세대에 대하여는 피해자가 중도금을 직접 수령하여, 각 세대당 금 5,000,000원씩 합계 금 60,000,000원을 피해자의 공사대금에 충당하도록 하는 내용의 분양권위임계약을 체결하고 인증까지 하였으므로, 피고인으로서는 피해자가 위 연립주택을 분양할 수 있도록 제반의 조치를 취하여 주어야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여 1985.12.12위 연립주택중 103호를 공소외 전용암 앞으로 채권최고액 금 4,500,000원에 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 같은달 16 위 연립주택중 301호를 공소외 양산신철주식회사에 금 10,000,000원에 매도하여 위 회사앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고, 같은달 26 위 연립주택중 201호, 202호를 공소외 나복식 앞으로 각 채권최고액 금 5,000,000원에 근저당권설정등기를 경료하여 주어 그 상당의 이득을 취하고 피해자에게 재산상의 손해를 입게 하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제355조 제2항의 배임죄로 의율하였다.

2.  그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무 위배행위로 재산상 이득을 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로서 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다 할 것인바( 당원 1982.9.28 선고 81도2777 판결 및 1984.12.26 선고 84도2127 판결등 참조) 이 사건에서 피고인과 위 심평식간의 이 사건 연립주택에 대한 분양권을 부여하는 약정은 피고인이 그 공사대금 채무를 변제하는 방편으로 심평식에게 위 연립주택의 분양권을 위임하여 그 분양대금중 세대당 500만원씩 변제충당하는 행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것으로서, 피고인의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 심평식의 재산을 관리 보전할 임무부담행위도 아니고 심평식의 위 채권의 실현에 특별히 피고인의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다.

따라서 피고인이 위 수인의무에 위반하여 원심이 확정한 사실과 같이 연립주택중의 4세대에 대하여 타인에게 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료하여 위 수인의무에 위반하였다고 하더라도 이는 오로지 피고인 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 결과적으로 위 심평식에게 채권변제충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것인즉, 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.