대법원 1987. 5. 26. 선고, 85다카1146 판결

1. 원고 소송대리인 김윤행의 상고이유 제2점의 3에 대하여,원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 대지 2필지가 피고들에게 원심설시와 같은 채무의 담보로 제공되어 피고들 명의의 소유권이전등기가 이루어졌다가 담보권의 실행으로 환가처분(이른바 처분청산) 되었음을 인정한 다음 그 설시 처분댓가 에서 원심인정의 피담보채권액과 담보권실행 비용으로서 피고들이 지출했다는 소개비를 공제한 나머지를 원고에게 정산금으로 지급하라고 판시하고 있다. 그런데 그 가운데 소개비부분을 보면 피고 강봉춘이가 500,000원, 동 유기용은 250,000원 합계750,000원이라는 것이고 이 사건 대지가 대전시내에 있다는 것은 원심이 설시하고 있는 대로이다. 그러나 위와 같은 소개비 수수가 있을 때에 효력이 있었던 소개영업법(1983.12.30 법률 제3676호로 폐기되기 전의 것) 제4조 제2항이 같은조문 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고, 또 같은법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고, 소정요금 이외의 금품을 수수하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는바, 이들 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서, 위 조문 소정의 최고액을 초과하는 소개비 약정부분은 무효로 보아야 할 것 이니( 대법원 1977.11.22 선고 76다984 판결), 원심인정과 같이 피고들이 위 대지매매의 소개비로서 금 750,000원을 지급하였다고 하더라도 위 조문 소정 최고액을 초과하는 금원부분은 담보권실행 비용으로서 공제할 수 없는것이 법리라고 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 피고들이 지급한 소개비액중에서 위 설시 조문들의 적용을 받아 본건 담보권실행 비용으로 공제할 수 없는 부분이 있는 여부를 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 못한 원판결은 심리미진의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없으니, 이점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 이것이 원판결중 원고 패소부분에 영향을 미친것이 분명하므로 원고소송대리인들의 나머지 상고이유를 따져볼 필요도 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.

2.  피고 강봉춘의 소송대리인 유 재방의 상고이유 제4점에 대하여, 원판결이유에 의하면, 원심은 피고들이 당초에 따로따로 원고에게 원심설시 금액을 그 설시 조건으로 빌려주었는데 담보권취득 과정에서 그들명의의 소유권이전등기를 마친 이 사건 담보부동산 2필지를 담보권실행을 함에 있어 처분의 편의를 위하여 그중 한필지인 원심설시 토지에서 3필지를 분할한 다음 이 담보부동산 전부를 합의에 의한 공유물분할의 방법으로 원고에 대한 대여금 비율에 따라 그중 원심설시 3필지를 피고 강봉춘의, 나머지 2필지를 피고 유 기용의 각 단독소유로 소유권이전등기를 마친 다음 각각 따로따로 자기몫의 담보부동산을 처분한 사실을 인정하고서도 원심설시의 정산금을 원고에게 반환함에 있어서는 피고들은 당초 공동으로 담보목적의 소유권이전등기를 경료받았던 터이므로 연대하여 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나 금전소비대차에 있어서 수인의 채권자가 각기 일정한 돈을 빌려주는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채권은 분할채권이라 할 것인바, 원심설시의 위와 같은 사유를 연대에 관한 특별한 의사표시로 풀이할 수는 없는 것이고 더구나 그와 같은 사유를 연대채무를 발생시키는 법률상 요인이 된다고도 볼 수 없는 터임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시한 것은 연대채무의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 다른 논점을 살펴볼 것도 없이 원판결중 피고들의 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.

3.  이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.