대법원 1984. 4. 16. 자 84마7 결정

윤숙희

부산지방법원 1983.12.5. 83라77 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단한다.

가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 전면적으로 부정되는 것이 아니고, 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생긴다고 할 것이므로 가처분채권자는 피보전권리에 관하여 본안소송에서 승소확정을 받은 경우에 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 재항고인은 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.

이와 같은 취지의 원심결정은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.