대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결

피고인 전원

변호사 이종원, 오혁진, 정광진,김인섭, 동양종합법무법인 담당변호사 최광률, 김철, 황병일, 최석봉, 심훈중, 석진강, 이유영, 오희택, 이완희

서울고등법원 1984.7.16 선고 84노724 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 70일씩을 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 그 본형에 각 산입한다.

제1. 피고인 1, 3, 4, 5, 6의 각 변호인들 및 피고인 4, 5, 7, 8의 상고이유를 함께 판단한다. 

원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거 및 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 판시 유가증권위조, 동행사 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 따라서 작성권자인 당시의 공소외 1 주식회사 중앙지점장 피고인 10의 승인 또는 묵인하에 유가증권을 작성한 것으로 인정되지 아니하므로 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또 위 이 택구의 승인 또는 묵인하에 작성되었기 때문에 피고인들의 유가증권위조, 동행사죄가 성립할 수 없다는 취지의 논지는 이유없다.

약속어음의 발행인을 위하여 지급보증을 한 자의 어음상 채무는 주된 채무(피보증채무)에 대한 종속성 내지 부종성이 있어 어음발행인의 어음상의 채무가 존재할 경우에만 인정되므로 그 어음발행이 방식의 흠결 등으로 인하여 처음부터 무효인 경우에는 그 지급보증인의 보증채무 역시 발생할 여지가 없다함은 소론과 같다 하겠으나 원심이 인용하는 제1심 판결의 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면 부정한 방법으로 공소외 1 주식회사 중앙지점장 명의의 한도외 지급보증이 되었다는 소론 약속어음(제1심판결 별지 제1, 2, 3 "부정지급보증어음발행일람표"기재 약속어음)은 모두 어음요건이 기재되어 그 방식에 하자없는 유효한 어음으로 발행된 사실이 인정될 뿐 아니라 위 어음들은 사채업자에게 할인 유통된 후 그 각 지급기일에 공소외 1 주식회사 중앙지점에 지급제시되어 그 지급이 완료된 사실이 인정되므로 위 약속어음이 유효하게 발행된 사실을 인정하고 위 어음에 부정지급보증을 한 피고인들에게 업무상배임죄를 인정한 제1심 판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 증거인멸을 위하여 이건 범행후 공소외 1 주식회사중앙지점에서 위 부정지급보증한 약속어음을 회수한 결과 이건 범죄를 뒷받침하는 증거로서 위에든 약속어음을 제출하지 못하였고 범행사실을 특정함에 있어서 위에든 약속어음의 어음번호와 지급보증번호를 일일이 기재하지 아니하였다 하여 업무상배임죄의 성립을 인정하는데 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이므로 원심이 인용하는 1심판결에 소론과 같은 심리미진의 흠이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.

업무상 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다 할 것인바, 원심이 인용한 제1심 판결의 판시 1, 2의 각 (가), (나), (다)항의 업무상배임 소위는 본점의 승인을 받지 아니한 채 공소외 2 주식회사 또는 공소외 3 주식회사 각 발행의 약속어음에 지점장 명의의 한도외 지급보증을 하여 그 효력이 발생함으로서 위 회사들에게 그 지급보증의 재산상 이익을 취득케 하고 본인인 공소외 1 주식회사에게 그에 상당한 실해발생의 위험을 초래케 하였다고 할 것이며 이로써 그배임행위는 완성되어 기수에 이르렀다 할 것이다. 그런데 원심은 항소이유에 대한 판단에서 업무상 배임행위의 완성 내지 기수시기에 관하여 위와 같은 견해를 따르면서도 그 지급보증의 진위여부에 대한 확인조회시 진정하게 지급보증된 것이라는 취지의 허위답변을 한 피고인들의 행위를 가지고 마치 동 배임의 실행행위 일부를 분담한 것 같이 설시한 제1심 판시를 그대로 인용하였으므로 이 점에서 원심판결은 그 이유설시 과정에 다소 잘못이 있다 할 것이나 한편 공동정범의 경우 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자 중 1인 또는 수인을 통하여 순차적으로 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고 이와 같이 공모한 후 공범자 중 일부가 범죄실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행하여 한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것인바, 이 사건의 경우 원심이 인용한 제1심 판시 사실에 의하면 공소외 2 주식회사의 회장인 상피고인 1 또는 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4 등은 은행의 상업어음보증제도를 악용하여 그 경영회사의 자금을 조달하기 위하여 공소외 1 주식회사 중앙지점의 차장인 공소외 5와 모의하여 본점의 승인을 받지 아니한 채 동 지점장 명의의 부정한 지급보증을 받기로 계획하는 한편 범행 발각을 예방하기 위한 사전조치의 하나로서 공소외 5를 통하여 위 지급보증사무를 원래 담당하는 대부계 직원인 피고인들에게 위 지급보증의 진위에 관한 확인조회가 있을 경우 그 지급보증이 진정하게 지급보증된 것이라는 취지의 허위답변을 하여달라는 부탁을 하고 피고인들이 이에 응함으로써 피고인들은 공소외 5를 통하여 순차적으로 상피고인 1 또는 공소외 4 등과 위 부정지급보증에 공모하였다는 것으로서 그 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 위 피고인들 사이에 1심판시와 같은 공모관계가 있음을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 인정되지 아니하며 피고인들이 직접 위 부정지급보증행위에 가담하지 아니하였다 하더라도 피고인들과 공범관계에 있는 다른 공범자들에 의하여 그 부정지급보증의 행위가 이루어진 이상 피고인들은 그 부정지급보증에 따른 업무상배임의 공동정범으로서 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 원심판결은 결과에 있어서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립되고 반드시 수재당시에도 수재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니라고 풀이되므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사무분담의 변경으로 동 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물 등을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 같은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고 그 재물 등의 수수가 그 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우 원심이 인용한 제1심 판시 사실에 의하면 피고인 3은 위 중앙지점의 지점장으로 동 지점의 지급보증사무 등 업무전반을 관장하다가 1981.8.25 본점으로 전근된 이래 검사부장 또는 신용조사부장으로 근무하였고 피고인 4는 동 지점의 대부계 대리로서 지급보증사무를 담당하다가 1982.3.5 본점으로 전근되면서부터 그 사무에서 떠나게 되었는데 위 피고인들은 동 지점에서 위 지급보증사무를 처리할 당시의 판시와 같은 부정한 청탁과 관련하여 위와 같이 전근한 뒤에 피고인 3은 그 판시 4의 (가)항중 별지 30의 3, 4, 5, 7번 기재 각금원 도합 금 117,000,000원을, 피고인 4는 그 판시 4의 (마)항중 별지 33의 24번 기재 금 50,000,000원을 각 수수하였다는 것으로서 그 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 이를 배임수재죄로 의율한 원심의 조치는 앞에서 본견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지는 어느 것이나 이유없다.

5.  피고인 3, 4, 5의 죄수에 관한 법리오해 점에 관하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득하므로서 성립하는 것이고 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제356조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가하므로서 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법 관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의 법정형보다 경한 5년 이하의 징역이므로 업무상배임죄가 배임수재죄에 흡수되는 관계에 있다거나 결과적 가중범의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 원심이 양죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

(1) 피고인 1의 양형부당의 점에 관하여

이건 범행은 극히 치밀한 방법으로 조직적으로 이루어졌고 피고인이 그 총수로서 범행 전체를 주도하여 왔으며 피해액이 천문학적 숫자에 달하여 우리나라 경제질서에 혼란을 야기시킨 점과 기타 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보니 피고인에 대한 원심의 양형은 정당하고 같은 피고인에 관하여 소론과 같은 제반사정이 있다고 하여 위 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이에 대한 논지는 이유없다.

(2) 피고인 9에 대한 조세포탈의 점에 관하여

원심 및 원심이 인용하는 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 공소외 6주식회사의 1982사업년도 법인세 및 동 방위세의 과세표준과 세액을 신고납부함에 있어서 원판시의 노무비 등을 2중으로 계상하여 원판시의 세금이 포탈된 사실, 위와 같은 세금포탈이 당시 위 회사의 대표이사이던 피고인 9의 지시 내지 묵인하에서 이루어진 사실이 인정되므로 피고인에 대하여 조세포탈죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거없이 범죄사실을 인정한 위법사유가 있다고 할 수 없어 이에 대한 논지는 이유없다.

(3) 피고인 3의 양형부당의 점에 관하여

기록에 의하여 양형조건이 되는 제반사정을 종합하여도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.

(4) 피고인 4의 나머지 상고이유에 대한 판단

(가) 피고인에 대한 배임수재의 점중 1심판시 4의(마) 별지 33의 24번 기재 금 50,000,000원을 제외한 나머지 금원에 관한 배임수재부분을 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시와 같은 부정한 청탁과 관련하여 금품의 수수가 이루어진 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이에 대한 논지는 이유없다.

(나) 상급자에 의해 강요된 행위라는 소론 주장은 사실심에서 주장한 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.

(5) 피고인 7에 대한 배임수재의 점에 관하여

피고인이 1982.3.말경 금 2,000,000원과 동년 5.말경 금 10,000,000원을 상피고인 1이 공소외 5를 통하여 지급보증 허위확인에 대한 사례 및 청탁취지로 받았다는 공소사실에 관하여 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 동 판시사실을 넉넉히 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또한 피고인이 1982.5.말경 금 10,000,000원을 배임수재하였다고 검찰에서 자백한 것은 검찰의 엄문에 의한 허위자백으로서 증거능력이 없는 것을 유죄증거로 채용한 위법이 있다는 논지는 피고인의 일방적 주장일 뿐 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 논지는 이유없다.

(6) 피고인 5 변호인들의 나머지 상고이유에 대한 판단

(가) 업무상 배임의 점에 관하여

원심이 거시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 그 인용의 제1심 판시 2의(가)항 업무상 배임에 관하여 피고인이 제1심법정에서 이를 자백하고 있고 상피고인 4의 제1심 법정에서의 진술과 제1심 공동피고인 에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 진술기재가 위 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 판시사실이 넉넉히 인정된다고 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 자백에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으며 또 원심이 그 항소이유 판단에서 따로 그 증거들을 거시하고 있으므로 소론과 같은 이유불비, 모순의 위법이 있다고도 할 수 없어 논지는 어느 것이나 이유없다.

(나) 배임수재의 점에 관하여

원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 위 중앙지점의 법인대부계 행원으로서 지급보증사무를 처리한 당시 받은 그 인용의 제1심 판시 4의 (사)항중 1981.6.1 이전의 금원수수 부분 또한 그 판시와 같은 부정한 청탁을 받고 이와 관련하여 이루어진 사실과 피고인이 1981.9.1 본점으로 전근되어 동 사무에서 떠난 뒤에도 위지급보증사무에 재직시 받은 위 부정한 청탁과 관련하여 그 판시 별지 36의 18, 19, 20번 기재 금원을 수수한 사실이 넉넉히 인정되므로 원심의 그 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (전직후의 수재한 사실도 배임수재죄가 성립한다 함은 앞에서 본바와 같다)

(7) 피고인 6 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단

(가) 업무상 배임의 점에 관하여

(기역) 원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면 그 인용의 판시 2의 (나)항 업무상 배임에 관하여 피고인은 제1심 법정에서 이를 자백하고 있고 상피고인 4 등의 제1심 법정에서의 진술과 제1심 공동 피고인 에 대한 검사작성의 피의자신문조서 중 그 기재내용이 이에 부합되고 있어 위 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 판시 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없어 논지는 이유없다.

(니은) 피고인에 대한 나머지 업무상 배임부분에 관하여

피고인만이 그 부정지급보증의 진위확인조회에 응한 것은 아니므로 피고인이 직접 그 조회에 응하지 아니한 부분에 대하여는 업무상 배임의 죄책을 질 수 없다는 논지는 위에서 본 바와 같이 부정지급보증에 공모관계가 인정되는 이상 업무상 배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이어서 그 이유없다.

(나) 배임수재의 점에 관하여

원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 검사작성의 고정숙에 대한 진술조서 중 피고인으로부터 금원을 받은바 있다는 진술기재 부분 등이 피고인의 검찰에서의 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 인용의 판시 4의 (아)항 배임수재 사실이 그대로 인정되는바 원심의 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없어 논지 또한 이유없다.

제2. 피고인 11 변호인들의 상고이유를 판단한다.

결국 원심판결은 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

제3. 피고인 2 변호인들의 상고이유를 판단한다.

제4. 피고인 10 변호인들의 상고이유를 판단한다.

그러므로 피고인들의 각 상고는 모두 이유없다하여 기각하고 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고후의 미결구금일수 중 그 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.