대법원 1985. 8. 13. 선고 84다카979 판결

박상문 소송대리인 변호사 김상원

금성통신주식회사 소송대리인 변호사 이종순, 김윤행

서울고등법원 1984.4.3. 선고 83나3725 판결

원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1. 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 소외 김지호를 통하여 소외 1이 위조한 피고회사 명의의 이 사건 약속어음을 취득함에 있어서의 원고의 과실을 확정하고 있는바 원심거시의 증거를 모아보면 우리 나라의 소위 지하경제에 있어서 엿보이는 사채중개업자와 전주들의 사채거래의 실상에서 원고의 과실은 그 부인의 길이 없다고 하겠으므로 같은 취지에서의 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있을 수 없다고 하겠다.

제2. 상고이유 제2점에 관하여,

불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 단순한 과실의 존부와 그 비율 등에 관한 사실의 확정은 사실심의 전권에 관한 것이므로 과실상계의 비율이 너무 많다는 것은 사실심의 전권에 관한 사항을 이유없이 비난하는 취지에 불과하여 채용할 수가 없다.

제3 상고이유 제3점에 관하여

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고의 이 사건 손해배상책임을 인정하면서 그 손해액의 기초를 원고가 이 사건 약속어음을 할인취득하기 위하여 지급한 할인금액으로 하여 산출하였다.

그러나 약속어음이나 수표의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 지급일에 지급인으로부터 어음액면금 또는 수표액면금의 지급을 받을 수 있는 것이므로 이의 지급을 받지 못하였다면 그 지급을 받지 못한 만큼의 손해를 입게 됨이 당연한 법리이므로( 당원 1966.9.20. 선고 66다1166 판결 등 참조) 원심의 이와 같은 판시는 잘못이라고 하지 않을 수 없으므로 원고의 상고는 이 점에서그 이유가 있다고 하겠다.

다음 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1. 피고 소송대리인 변호사 김윤행의 상고이유 제1점, 같은 이종순의 상고이유 제1점, 제4점, 제7점 및 제2점중 이유불비 또는 이유모순과 사무집행의 법리오해에 관한 논점에 관하여,

그러다가 위 위조어음의 매수와 거래액이 늘어나자 소외 1은 1981.3.15경부터는 인영이 실인과 육안으로는 구별하기 어려울 정도로 유사하게 피고회사 대표이사의 인감도장을 위조하는 외에 자금2과장, 재경본부장, 관리담당이사의 결재용 인장 및 피고 회사의 거래회사인 소외 동삼정밀주식회사, 문화통신주식회사 등의 명판과 그 대표이사의 직인 등을 각 위조하고 어음발행기를 구입하는 한편 1981.3.15경부터 1982.1.경까지 사이에는 지급장소가 위 한국상업은행 서울역전지점으로 된 약속어음 용지 약 90매를 1982.2.경부터 1982.9.경까지 사이에는 지급장소가 제일은행 퇴계로지점으로 된 약속어음용지 약 70매를 피고 회사의 위 자금 2과장 책상위의 손금고안에서 각 꺼내어 피고 회사의 위 각 약속어음용지에 위 자금2과에 보관된 대표이사 명판을 몰래 찍은 다음 소외인의 주거지 등에서 위 어음발행기로 액면 등의 필요한 사항을 기재하고 위조한 위 각 인장을 날인하는 방법으로 피고 회사가 발행하고 위 동삼정밀주식회사 등의 거래회사가 수취인 및 백지식배서를 한 것으로 된 약속어음들을 각 위조하여 위 김지호를 통해 전주들로부터 어음할인을 받아 왔으나 앞서 본 은행을 통한 결제방식으로 많은 위조어음을 결제하면 발각될 위험이 있게 되자 위 김지호에게 피고 회사나 위 약속어음에 배서한 회사들 측에서 세금관계로 은행을 통한 거래를 기피한다는 등의 이유를 내세워 은행을 통하지 않고 직접 거래하기를 종용하여 위 김지호의 승락을 얻어 그 지급기일이 되면 은행을 거치지 않고 위 김지호를 통하여 위조 약속어음의 소지인에게 어음액면금액을 현금으로 지급하거나 이자를 지급하고 그 지급기일을 연장하는 새로운 위조약속어음을 교부하는 방법으로 어음결제를 계속하여 온 사실, 소외 1은 피고회사 명의의 약속어음을 위조하여 할인하기 시작한 처음7-8개월 동안은 피고 회사가 어음 뒷면에 배서한 거래회사에 물품대금으로 발행한 약속어음의 할인을 알선하는 것처럼 가장하고, 그 후는 주로 피고 회사가 거래회사의 배서가 된 약속어음을 담보로 자금을 융통하는 것처럼 가장하여, 이에 속은 위 김지호를 통하여 각 어음할인을 하여 왔는데 소외 1이 위 김지호에게 피고 회사가 자금조달을 위하여 발행하는 어음이라고 하면서 할인의 알선을 의뢰하여 이를 진정한 어음이라고 믿은 김지호의 중개로 할인받은 위조약속어음 중 위조어음이라는 이유로 지급거절된 것이 1982.10. 현재 이 사건 약속어음을 포함하여 도합 28매, 액면 합계 금 980,000,000원 상당인 사실, 대기업회사가 약속어음 등을 담보로 사채시장에서 이를 할인하여 자금을 조달하는 경우에는 자금사정을 외부에 노출시키지 아니하고 어음의 신용도를 높이기 위하여 거래회사 또는 계열회사 등의 배서를 받아 유통시키는 것이 상례이고 피고 회사는 종전에 직접 사채시장에서 어음할인을 하여 자금융통을 한일은 없었지만 단자회사등 금융기관을 통하여 피고 회사가 발행한 약속어음을 담보로 자금조달을 한 일은 있었고 피고 회사로부터 물품대금조로 발행한 약속어음을 받은 거래회사 등이 어음지급기일전에 사채시장에서 어음할인을 한 사실은 종종 있었던 사실, 피고 회사는 앞서 인정한대로 어음발행과정에서 소외 1이 숨겨 끼워넣은 약속어음용지를 발견하지 못하고 피고회사 실명판과 거래은행으로부터 받은 약속어음용지를 도용 또는 부당유출을 막을 수 있는 사전조치없이 소홀히 보관하였을 뿐 아니라, 어음수불장을 비치하거나 회사의 어음발행장부, 출금표상의 이미 발행된 어음의 수와 남아 있는 어음용지수를 대조 점검하였더라면 소외 1에 의하여 어음용지가 대량으로 유출된 사실을 쉽게 발견할 수 있었고 그렇지 아니하더라도 거래은행에 조회하여 은행에 비치된 당좌거래 원장상의 어음거래 실적과 회사비치 장부상의 그것을 대조하여 보았더라면 소외 1이 저지른 어음위조 사실을 발견할 수 있었을 것임에도 불구하고 위와 같은 보안조치를 취하지 않고 월말에 1회 거래은행에서 통지하는 당좌예금 잔액과 피고회사 장부상의 당좌예금 잔액만을 대조 확인하는 것에 그쳤기 때문에 1982.9.28경 외부인의 제보에 의하여 비로소 소외 1의 어음위조 사실을 알게 될 때까지 약 2년 2개월 가량 소외 1의 계속되는 어음위조 사실을 알지 못하여 그의 범행을 막지 못하는 피용자의 직무감독에 관한 잘못을 저질렀고 한편 소외 김지호는 소외 1이 위조한 약속어음의 할인을 원고등 전주들에게 중개함에 있어 (중개방법은 단순한 중개에 그치는 경우와 자기가 어음을 잠정적으로 할인받아 두었다가 전주들로부터 재할인받는 경우의 2가지가 있었다) 소외 1과 어음할인거래를 하기 시작한 당초에는 2-3차 피고회사 자금과에 피고 회사에서 발행한 어음의 진위를 전화로 문의 조회하였으나 이에 대비하고 있던 소외 1이 진정한 어음이라고 거짓 확인하여 주고 할인어음들이 피고회사 거래은행을 통하여 별탈없이 결제되자 그 이상의 확인을 하지 아니하였고 원고등 전주들도 위 김지호가 진정한 어음을 할인 알선하는 것으로 믿고 어음의 진위여부를 피고 회사나 어음에 배서인으로 기재된 소외 회사에 확인하지 아니한 사실을 인정한 다음 나아가 그렇다면 소외 1이 이 사건 어음을 위조하여 이를 할인받은 행위는 그의 사무집행 행위 자체에는 속하지 아니하나 이를 소외 1이 최초로 피고회사 명의의 어음을 위조하기 시작한 1980.7.13부터 1982.9. 이 사건 각 어음위조할인에 이르기까지 약 2년 2개월 가량의 기간에 걸쳐 행한 어음의 위조할인방법에 의한 일련의 어음금 편취행위와 연관시켜 전체적으로 관찰하여 본다면 위의 인정사실에 나타난 동인이 위조한 어음의 외형(위 위조어음은 피고 회사에 실제로 사용된 어음용지와 명판이 사용된 것이고 피고회사 대표이사의 실인이 날인되었거나 실인의 인영과 육안으로 구별하기 어려운 위조인의 인영이 찍힌 것이다.)소외 1이 피고 회사의 어음발행 주무부서인 자금과에서 수행한 직무의 내용, 자금과에 있어서의 소속직원들의 사무실 배치상황, 업무분장의 분화정도, 어음용지 및 명판의 보관상태, 직원 감독관계 기타 소외 1에게 장기간 어음위조의 기회를 줄 정도로 허술하였던 피고회사 어음사무처리에 관한 운영실태, 위 2년여의 기간사이에 소외 1이 어음할인 중개인인 김지호와 전주들을 속여 위조어음을 할인하고 지급기일이 도래한 어음을 결제하여 온 수단과 경우 등을 종합적으로 살펴볼 때 외형상으로는 소외 1의 본래의 사무 또는 이와 관련된 사무의 집행행위로 보여지므로 피고는 소외 1의 사용자로서 그의 직무에 관련된 위의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.

일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 자세히 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 그 줄거리에 있어서 대체로 정당하다고 보여지고 원심의 이에 이르는 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없다.

논지 지적의 제1심증인 김지호의 증언 및 동인에 대한 증인신문조서의 진술기재와 원심증인 소외 1의 증언 및 동인에 대한 증인신문조서의 진술기재에 다소간의 차이점이 설혹 있다고 하더라도 물품대금조로 발행한 약속어음을 사채시장에서 할인한다는 뜻에서 융통어음이라고도 말할 수 있을 것이므로 이점에 관하여 서로 말이 맞지 않는다던지 또는 그 진술이 일관하지 않는다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 부인할 수는 없다고 할 것이며 1980.11.14부터 1981.8.22 까지 상업은행 서울역전지점에서 결제된 소외 1이 위조한 피고회사 명의의 약속어음은 20매가 아니라 18매라는 등의 사실은 이 사건 판결결과에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 지엽적인 것으로 소론 논지는 사실심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는 취지에 지나지 아니하여 그 이유없음이 명백하다.

민법 제756조의 사용자의 책임에 피용자가 그 사업의 집행에 관하여라는 뜻도 그 범위에 있어서 앞에서 설시한 이 규정의 입법근거인 보상관계에 따라 해석하여야 할 것이므로 원칙적으로는 그것이 피용자의 직무범위에 속하는 행위이어야 할 것이나 이와 같이 극단적으로 그 범위를 좁게 해석하면 사용자의 책임을 정한 민법의 규정을 그 존립의의마저 부정하고 거래의 안전을 도모하려는 입법취지 마저 도외시하는 결과를 초래하게 될 것이므로 이 사업의 범위는 피용자의 직무집행행위 그 자체는 아니나 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것이라고 새겨야 할 것 이다. 즉 피용자가 사용자의 구체적 명령 또는 위임에 따르지 아니하고 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하였다고 하는 경우에도 사용자나 피용자의 이와 같은 주관적 사정에 따라 사용자의 책임을 부정하는 것은 이 제도의 목적이나 취지에 반하는 결과가 되기 때문이다.

외형상 피용자의 당해 행위가 피용자의 직무범위내에 속한다고 보여지는 본래의 직무와 상당한 관련성이 있는 것이라면 피용자의 권한외의 행위에 대하여 사용자의 지배가 가능한 것임에도 불구하고 피용자가 사용자의 이름으로 당해 행위를 하는 것이 객관적으로 용이하다는 상태에 있었다면 피용자의 행위는 그 직무범위내에 있다는 외관을 나타내는 것이 일반이라 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 앞서 1에서 판시한 바와 같거니와 이와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 피용자인 소외 1의 행위는 그 본래의 책임을 일탈하고 그 지위를 남용하여 한 것임이 명백하다 하겠으나 그 행위는 그 본래의 직무와 밀접한 관련이 있어 외형상 본래의 직무의 집행이라고 볼 것이므로 피고 회사는 달리 특단의 사정이 없는 한 사용자로서의 책임을 면할 수 없다.

한편 사용자인 피고 회사는 피용자인 소외 1의 선임 감독에 상당한 주의를 다하고 소외 1이 그 직무상 지위를 이용하여 원심확정 사실과 같이 이 사건 약속어음을 발행하는 등의 일이 없도록 항상 감시경계를 다하였어야 할 것이므로 피고 회사가 그 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 약속어음을 발행하여 원고로 하여금 손해를 입게 하였다면 피고 회사는 이 손해를 배상할 책임을 면하지 못할 것이다.

결국 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구를 일부 인용한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없고 소론 지적의 당원판례는 이 사건과 그 구체적 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못하므로 상고논지는 모두 이유가 없다.

이는 보상책임이론의 당연한 결과로서 사용자가 손해배상책임을 면하려면 피용자의 선임과 그 감독에 관하여 모두 과실이 없다는 것을 증명하여야 비로소 그 책임을 면할 수 있음은 당연한 것이다.

원심이 위와 같이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고 회사는 소외 1의 사무의 감독에 적절한 주의의무를 다하지 못한 점이 있었다고 하겠으므로 피고 회사로서는 사용자로서의 책임을 면할 수 없다고 할 것인즉 같은 취지의 원심판시는 정당하여 소론과 같은 위법사유가 없을 뿐만 아니라, 소론 당원판례도 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못한다.

제2. 같은 김윤행의 상고이유 제2점과 같은 이종순의 상고이유 제3점 및 제2점중 원고나 김지호의 과실에 관한 논점에 관하여,

일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원고는 물론 사채중개업자인 위 김지호가 이 사건 약속어음을 위조어음이라는 정을 알고 취득하였다고 인정할 만한 자료를 가려낼 수가 없고 한편 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고가 피고의 책임을 면하게 할 정도의 중대한 과실로 이 사건 약속어음이 위조된 것임을 알지 못하였다고 할 수 있을지 모르나 여러 가지 사정으로 보아 이 사건 약속어음이 위조어음이라는 것을 사전에 알지 못한 점에 과실이 있다고는 하겠으나 피고 회사의 과실에 비추어 피고 회사의 책임을 면제할 정도에는 이르지 아니한다고 보여지므로 같은 취지의 원심조치는 정당하고 이에 피해자과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.

제3. 같은 김윤행의 상고이유 제3점과 같은 이종순의 상고이유 제6점에 관하여,

이점 상고이유의 요지는 위 김지호나 원고의 과실은 피고 회사의 배상책임을 면제하고도 남음이 있다고 할 것임에도 불구하고 그 과실을 40퍼센트 정도만 인정하고 과실상계를 한 것은 법령의 해석이나 적용을 잘못한 것이라고 함에 있다.

그러나 단순한 과실의 존부와 그 비례에 관한 사실의 확정은 사실심인 원심의 전권에 속하는 것이므로 상고논지는 사실심의 전권사항을 이유없이 비난하는데 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다. 논지는 그 이유가 없다.

제4. 같은 이종순의 상고이유 제5점에 관하여,

불법행위로 인한 손해배상에 있어서는 가해자의 행위로 인하여 통상 일반적으로 발생할 손해를 배상할 것을 원칙으로 하고 다만 당해 당사자간에 있어서 개별적, 구체적 사정으로 인한 손해도 그 특별사정에 관하여 가해자가 예견 가능한 것이라면 이것도 배상하여야 한다는 것이 상당인과관계설의 입장이다.

다시 말하여 불법행위로 인한 손해배상책임에 있어서의 상당인과관계는 가해자의 행위와 피해자의 손해 사이에 인과관계가 있느냐의 문제이고 소론과 같이 피용자인 소외 1의 약속어음 위조행위아닌 피고 회사의 자금2과장이었던 소외 김용현의 어음용지보관 소홀행위는 피고 회사의 면책의 문제 등은 될 수 있을지는 몰라도 소외 1의 불법행위를 청구원인으로 하고 있는 이 사건에 있어서는 인과관계 등의 문제는 제기될 여지가 없다고 할 수 밖에 없으므로 상고논지 역시 받아 드릴 것이 되지 못한다.

결론

결국 원고의 상고는 이유가 있으므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 이 부분 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.