대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1221 판결

부산지방법원 1981.10.16. 선고 81나291,292 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

(1) 상고이유 제1점

기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 분배약정은 신청인이 피신청인 의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던 구 민법 제901조 내지 904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 신청인의 후견인 선임이 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.

(2) 상고이유 제2점

원심은, 신청인이 이 사건 가처분의 피보전권리로서 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 예비적으로 주장한데에 대하여, 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 가처분결정의 당부를 가려보는 이 사건에 있어서 소유권이전등기청구권은 그 피보전권리가 될 수 없다고 판단하고 있다. 그러나 보전명령신청이 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 신청당시 충분하게 검토 확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면 청구의 기초에 변경이 없는 한 가처분이의 절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 신청인은 피신청인에 대한 소유권이전등기말소등기 청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 처분금지 가처분신청을 하고 그 가처분결정을 받은 다음 그 가처분이의 절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가하였고, 위 변경 전후의 청구권 사이에는 그 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가처분의 보전의 효력은 위와 같이 적법하게 추가된 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권에 대하여도 미친다고 할 것이다. 결국, 원심이 위 이전등기청구권은 이 사건 가처분의 피보전권리가 아니라고 판단한 것은 그 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 하겠으니 논지는 이유있다.