1. 원심판결은, 원고는 본건 제소에 앞서
지방자치법 제130조에 규정한 적법한 전심절차를 밟지 아니하였다는 이유 아래 본건 소를 각하하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고의 1979.7.18자 본건 부과처분에 대하여 같은 해 7.30 피고에 대한 이의신청서를 소관 종로구청장에게 제출하였음이 분명하고 같은 8.3자로 피고 명의로 이의반려가 있었음이 또한 명백하다.
3. 원심판결은, 그 이유에서 판시하기를, 원고는 1979.7.30에 피고 아닌 종로구청장에게 이의신청을 제기하였고, 이에 종로구청장은 직접 같은 해 8.3 원고의 위 이의신청에 대하여 이유없어 반려한다는 처분을 하면서 이 사건 도로점용료 부과처분이 피고 명의로 한 것이기 때문에 이에 대한 이의신청의 처리회신도 피고 명의로 하여야 할 것으로 보고, 피고 직인을 관수하고 있는 서울특별시청 시민과장에게 공문으로 피고 직인 날인 의뢰하여 위 회신에 피고 직인을 날인받아 원고에게 이를 반송한 사실, 원고는 그밖에 달리 피고에 대하여 이 사건 부과처분에 대한 이의 제출을 한 바 없이 1979.8.8 위 종로구청장의 이의신청 반려처리를 통보받고 같은 해 8.30 피고를 상대로 하여 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다 하여 결국 본건 소송은 적법한 이의절차를 거침이 없이 제기된 부적법한 소라고 단정하였다.
4. 먼저, 원고의 이의신청이 피고에 대한 것인가 피고 산하의 종로구청장에 대한 것인가를 살펴 보기로 한다. 원심 의용의 을 제 8 호증의 1,2에 의하면, 그 이의신청서의 문면에 분명히 피고인 서울특별시장 귀하라고 기재되어 있고, 다만 그를 송부한 봉투에 종로구청장 귀하(토목과장 참조)라고 되어 있을 뿐이다. 기록에 의하면 본건 부과처분이 있자 종로구청장은 이 부과고지서와 함께 납부통지를 원고에게 송부하였음이 분명한 점과 위 서증들을 합쳐 보면 원고는 피고에 대한 이의신청을 하면서 납부통지를 한 위 종로구청장을 경유하여 제출한 취지로 해석되는 만큼 이는 피고에 대한 이의라고 봄이 타당하다고 할 것이다. 다음, 이의반려(기각의 뜻으로 새긴다)가 피고의 처분이냐 종로구청장의 처분이냐를 가려 보건대, 그 서면인 갑 제 3 호증의 기재에 의하면 피고 서울특별시장 명의의 그 직인이 날인되어 있음이 분명하므로 다른 사정이 없는 한 이의 반려처분은 피고의 것이라고 해석하여야 할 것인데, 원심은 종로구청장이 그가 직접 처리하면서 본건 부과처분이 피고 명의로 된 관계로 피고의 직인을 관수하는 시민과장에 의뢰하여 피고 명의로 된 동 문서에 피고의 직인을 날인받은 것에 불과하니 이 반려는 피고의 처분이 아니라 종로구청장이 한 처분이라고 하고 있으나, 위 이의반려서가 종로구청장에 의하여 위조되었다고 보이지 아니하는 본건에 있어서는 피고 산하의 동 구청장이 동 이의를 반려하는 의사결정의 과정에 관여하였다 하여도 피고의 직인을 관수하는 자에게 위 이의반려서에의 날인을 의뢰한 때에 위 이의신청서는 피고에게 도달되었다 할 것이며 피고 명의로 된 동이의반려서에 정당하게 피고 직인이 날인된 이상 그 의사결정은 피고의 행위라고 보아야 함이 상당하다고 할 것이며, 따라서 본건에 관한 전심절차는 제대로 이천되었다고 할 것이다.
5. 그리고
도로법 제43조는 (1) 관리청은
제40조(점용허가)의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. (2)
제35조 제 2 항의 규정은
제 1 항의 경우에 준용한다 하며,
동 제35조 제2항은 통행료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우는 건설부령으로, 기타의 도로인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하고,
동 법 제80조의 2는
제40조의 규정에 의한 도로점용 허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있다. 이 경우에는 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다고 규정하고, 위 규정에 따라 서울특별시는 서울특별시 도로점용료 징수조례 및 동 시행규칙을 제정하였으며 동 시행규칙 제16조에는 점용료부과에 대하여 이의가 있는 자는 점용료 납부통지를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있다고 정하고 있으니 본건에 관하여 일반법인 지방자치법 제130조를 적용할 것이 아니라 특별법인 도로법과 이에 근거를 둔 위 조례 및 그 시행규칙을 적용할 것으로 해석된다. 그러므로, 견해를 달리하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다고 한 원심의 조치는 증거취사를 잘못하였거나, 아니면 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
