대법원 1979. 5. 22. 선고 79도547 판결

상고를 기각한다.

상고제기후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

피고인의 국선변호인 변호사 손우영, 사선변호인 변호사 김병화의 각 상고이유에 대하여 판단한다 (피고인의 사선변호인 변호사 최윤모, 변호사 최정수의 상고이유서 및 상고이유보충서는 모두 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 위의 각 상고이유서를 보충하는 범위 내에서만 판단한다). 

사실관계가 위와 같다면, 피고인이 위와 같이 실신해 있는 피해자를 술통에 넣을 당시의 피고인의 심중에는 앞서 본 바와 같은 피고인의 힐문으로 말미암아 피해자가 갑자기 옷을 벗고 알몸이 된 채로 실신해 쓰러져 쉽게 의식을 회복할 기미도 보이지 않고 얼마 않있으면 위 공장의 직공들이 출근하게 될 뿐만 아니라 당시 그 공장 1층에서는 사람들이 작업을 하고 있는 것을 피고인이 알고 있었으므로 그 사람들이 언제 위 범행장소에 올지 모르는 극히 불안한 상태였으므로 피고인으로서는 위의 상황을 은폐하고 한시바삐 그 장소에서 피하여야겠다는 생각이 지배하였음을 기록상 엿볼 수 있고 더구나 피고인이 피해자를 술통에 넣은 후에 피해자의 버려진 옷가지를 가지런히 개어 놓아 마치 피해자가 자살한 양 위장한 점 등 이 사건 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 당시의 피고인의 심리상태, 범행 후의 조치등을 종합하여 보면 위 범행당시 피고인은 피해자가 아직 살아있을지도 모르지만 당황한 나머지 얼른 그자리에서 피해야겠다는 생각에서, 피해자를 술통에 넣음으로써 죽게 되어도 어쩔 수 없다는 결과발생에 대한 인용적 태도, 즉 미필적고의가 있었다고 인정한 원판결이 그 점에 관한 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 미필적고의를 인정한 자체는 결국 정당하다.

다만 원심은 허언탐지기 시험결과 및 그 보고서를 이 사건 범죄사실을 인정하는 증거로 사용하고 있는 바 허언탐지기 시험결과의 증거능력에 관하여는 학설상도 대립이 있어 이를 쉽게 인정할 수 없다.

그 증거능력이 인정되기 위하여는 우선 그 검사결과의 정확성이 보증되어야 하고 그 정확성을 보증하기 위하여는 적어도 예컨대 검사기계의 성능이 우수할 것, 피검사자의 검사 당시의 의식이 명료하고 그 심신이 건전한 상태에 있을 것, 질문표의 작성과 질문의 방법이 합리적일 것, 검사자가 특정의 전문지식과 훈련을 받은 자일 것, 질문자극 이외의 자극, 영향이 없는 장소에서 검사가 행하여 질것, 그 검사결과가 전문가에 의하여 정확하게 판정될 것은 물론이고 또, 피검사자의 동의를 받아 검사할 것 등의 조건이 충족되어야 하고 그와 같은 조건들이 충족된 검사가 아니면 그 시험결과 및 그 보고서를 증거로 사용할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 조건들이 갖추어진 상태에서 이 사건 검사가 시행되었다고 볼 자료조차 없는 이 사건에 있어서 단지 이 사건 허언탐지기의 검사자가 수년간 허언탐지기 시험을 전담해 왔고 피검사자인 피고인의 동의를 얻어 검사하였고 그 검사 경과와 결과를 충실히 기재한 것이라 하여 이 사건 시험결과 및 그 보고서를 유죄인정의 직접 자료로 사용한 원심의 조치는 잘못이라 하겠으나 원심에서도 그 판단이유에서 설시하고 있듯이 그 시험결과 및 보고서를 제외하더라도 그 밖의 다른 증거들에 의하면 위 범죄사실을 인정할 수 있다고 인정하였으므로 위의 잘못은 이 사건 결과에 영향을 미치지 못하여 이 점을 지적하는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

유죄판결이유에 명시하여야 할 증거의 요지는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되고 인정되는 범죄사실이나 그 인정증거에 모순되는 반대증거는 그겻이 특히 객관적으로 고도의 신빙성이 있는 것이어서 그것을 배척하지 않고서는 유죄될 범죄사실을 인정하는 것이 도저히 납득될 수 없는 등의 사정이 없는 한 법원이 믿지 않는 모든 반대증거를 일일이 거시하여 판단하지 아니하였다고 해서 위법하다고는 볼 수 없다 할 것인 바, ( 당원 1960.1.19 선고 4292형상 802 판결 참조) 논지가 이 사건 범죄사실에 대한 반대증거가 된다고 주장하는 피고인의 친모인 제1심 증인 공소외인의 증언중 그 판시 범행시각에 피고인은 피고인의 집 방에서 자고 있는 것을 보았다는 취지의 증언부분은 원심이 이를 믿을 수 없는 것으로서 배척한 취지로 볼 수 있고, 참고인 박분님의 진술녹취서는 동인이 이 사건 범행시각 쯤에 범행장소인 백화양조 공장쪽에서 여자의 비명같은 소리를 들었다는 내용인 바, 동인이 들었다는 여자의 비명같은 소리가 과연 이 사건 피해자의 소리였다거나 이 사건과 어떤 관련이 있다고 볼 자료가 없으니 위 진술녹취서만으로는 이 사건 범죄사실 인정에 장애가 될 수 없고, 기록에 의하면 논지가 지적하는 지문감정회보와 모발감정회보는 논지가 주장하는 것처럼 이 사건 범행에 제공된 술통에서 채취한 지문들이 아니고 당시 시험실에 있었던 마취병에서 채취한 지문들로서 그 중에는 피고인의 지문은 없고 그 공장직원의 지문이 나왔다는 내용이고 이 사건 범행현장에서 발견된 모발이 누구의 것인지 감정할 수 없다는 내용일 뿐이어서 이것들 역시 위 사실인정에 방해가 되는 바 없고, 그 밖에 논지가 지적하는 증거들을 자세히 살펴보아도 이 사건 범죄사실 인정에 지장이 되는 사정은 보이지 않으므로 원판결이 위 증거들에 대하여 일일히 판단하지 않았다고 해서 위법하다고는 볼 수 없다.

다만 기록에 의하면 이 사건 수사를 담당했던 검사는 수사단계에서 피고인이 작성하여 동 검사에게 제출한 자술서 2통(1978.5.17자 및 동월 20자 공판기록 제120, 289 정 참조)을 소지하고 있다가 제 1심에서 변호인의 신청에 의한 법원의 제출명령에 따라 비로소 이를 제 1심법원에 제출하였음을 알 수 있고 동 자술서의 기재에 의하면 피고인은 검사의 제1회 신문당시 (1978.5.3)에는 이 사건 범행을 자백하였다가 후에 그 범행을 부인하는 내용으로 동 자술서들을 작성하여 검사에게 제출한 사실을 인정할 수 있는 바, 위의 자술서들은 제1심 이후 원심에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하고 있는 피고인에게 일응 유리한 자료가 된다고도 볼 수 있는데 공익을 대표하여 공정한 수사와 공소유지를 하여야 할 입장에 있는 검사로서는 피고인에게 유리.불리를 막론하고 수집한 모든 자료를 수사기록에 남겨 놓아야 마땅함에도 불구하고 위와 같이 피고인에게 유리한 자료인 위 자술서들을 소지하고 있는 채 이를 수사기록에 편철하지 않아 법원으로 하여금 이를 참고할 수 없도록 하는 것은 검사로서 온당치 못한 태도라 할 것이나 달리 논지가 주장하는 바와 같이 검사가 제2회, 제3회 피고인을 신문하였고 그때마다 피고인은 범행을 부인했는데도 그러한 내용의 조서를 작성하지 않았다는 따위의 담당검사가 불미스러운 조치를 하였다는 사실을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 위와 같은 자술서가 있다고 해서 앞서 본 검찰 제1회 신문시의 피고인의 자백이 임의성이 없는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이니 위 자술서에 관하여 원심이 판단하지 않았다고 해서 위법하다고 볼 수도 없다.

기타 논지도 모두 원심의 유죄인정을 번복할 만한 것이 없어 상고이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고제기 후의 구금일수중 85일을 원심의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.