대법원 1968. 7. 30. 선고 68도754 판결

피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고를 기각한다. 검사의 피고인 이순자, 동 조연수, 동 김옥희, 동 김종환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 여준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김관옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고를 기각한다. 원판결중 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구에게 대한 각 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 서울고등법원에 환송한다.

제1. 서울고등검찰청 검사의 상고이유에 대한 판단. 

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반공법 제6조 제4항의 잠입죄에 있어서는 잠입 자체가 반국가단체 또는 그 구성원의 지령에 의한 경우에만 한정한다고는 볼 수 없고, 또 같은 제2,3항에 있어서와 달리 그 잠입행위가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 부터의 잠입임을 요하지 않는다고 할 것이므로, 피고인이 소론과 같이 외국에 거주하고 있다가 귀국한 것이고, 귀국자체가 지령에 의한 것이 아니라 하더라도, 원판결 인정과 같이 그 전에 반국가단체의 지령을 받은 바 있었고 귀국당시 그지령사항 수행의 의사가 있었던 이상, 피고인의 행위는 반공법 제6조 제4항에 잠입죄가 된다 할 것이고, 같은 항의 탈출죄에 있어서도 국내에서 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 직접 탈출하는 것을 그 요건으로 하고 있지 않으며, 소론 국가보안법 제6조 제4항, 제2항, 소정의 탈출이나, 잠입죄중, 그뒤에 시행된 반공법 제6조 각 항소정 각 탈출이나, 잠입죄의 구성요건과 같은부분의 죄에 대한형은 그 형이 위 반공법에 정한형으로 변경되었다 할것인바, 피고인에게 대한 원판시 제5,7 소위는 위 반공법이 시행된 뒤의 범죄행위임이 분명하므로, 피고인에게 대한 위 판시 소위에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 원판결 부분에 아무런 위법이 없다.

, 피고인이 1965. 10. 7. 불란서 파리에서 귀국하게 된 경위가 소론과 같이 북괴의 지령자체에 의한 것이 아니었었다 하더라도, 귀국전에 피고인에게 북괴로부터의 지령사항이 있었고, 귀국 당시 그 지령사항 수행의 의사가 있었다고 인정되는 이상, 피고인의 귀국행위는 반공법 제6조 제4항의 죄를 구성한다 할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 논지가 들고 있는 원판시 부분의 내용을 피고인이 북괴로부터 귀국후의 임무로 지령받을때 있는 같은 판시 제4적시의 각 지령사항 수행의사를 가지고 귀국 잠입했다는 취지임이 분명하고, 그 사실인정과정에 아무런 위법이 없으므로 원판결이 피고인에 대한 판시 제5사실중 소론의 부분에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 조처는 정당하고, 은밀한 탈출과 잠입행위만이 같은법 소정의 탈출죄와 잠입죄를 구성한다 할수없으며, 일건기록을 살펴보아도, 피고인에게 대한 원판시 각 범죄행위가 강요된 행위 또는 반대행위의 기대가능성이 없는 행위 이었다고는 인정되지 아니하므로, 논지 이유없다.

(1) 피고인은 1966. 12. 23.경 동백림에 도착하여 북괴공작원 김모에게 친구중 포섭대상자로 전일범, 김영택, 배한윤등을 구두로 보고함으로서 간첩하였고,

(2) 피고인은 1967. 6. 8. 동백림에서 북괴 김모 공작원에게 서독에서의 피고인의 활동상황 보고로서 (가) 1967. 2. 초순경 피고인과 박성옥은 서독주재 우리나라 대사관 이효석, 노무관에게 연행되어, 동독왕래 사실 및 사상관계를 심문당한가 부인하였다. (나) 북괴방문은 적당한 기회를 보고 있는 중이다. (다) 박성옥은 신병으로 약 3개월간 병원에 입원하였다....., (라) “카스트롭” 지구 한인광부는 약150명이고, ..... 보수는 1개월 800-1,000말크정도이고, 생활비 200말크를 공제하고는 잔액을 고향에 송금하는 등의 보고를 하여 간첩하였다고 판시하고, 위 (1)에서 본죄의 형에 경합가중하여 처단하고 있다. 그러나 위에서 적시한 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼수없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼것이니, 이점에관한 논지는 이유있고 원판결의 위 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치못할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 원심 최종변론기일에서 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하다. 제11. 피고인 어준 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실의 일부로서 「제4..... 귀국잠입한후 ..... (나) 지하당조직지령을 수행할 목적으로 동년9월초순경, 자기가 근무하는 호남비료, 나주공장 계기과 사무실에서 동 과원인 배상수 당 35세, 및 성명미상 1명에 대하여 북괴의 공업발전상을 찬양하는 일방, 포섭을 기도하여 동조하고, 1966. 4.초순경 서울소재 호남엔지니어링 공장으로 전근됨에 제하여, 동일 시간미상경 나주시내 일미식당에서 동 과원 전시 배상수 및 서덕균 당 38세를 초대, 주식을 제공하면서, 북괴공업발전상을 찬양하고」라는 사실을 인정하고, 이에 대하여 반공법 제4조 제1항을 적용처단하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 사실에 관하여 검사의 제1회 피의자 신문당시 「귀국후 배상수등에 대하여 북괴를 찬양하여 동조 받으려고 하였다는 점은 포섭할려고 한 것이 아니고, 북괴의 발전상에 관한 서울 신문기사를 읽고, 본인이 보충하여 이야기한 것입니다.」 (기록 32책중 13책, 7359장), 같은 제2회 신문당시, 「1965. 9. 초순경 호남 나주공장 계기과 사무실 및 1966. 4. 초순 경 나주 일미식당에서 호비 직원인 배상수, 서덕균과 만난 자리에서 남북한 공업발전상에 대한 이야기를 하면서 우리나라도 공업이 발전되어야 될것이다라는 말을 하여 상대방의 생각을 타진하는 정도로 끊쳤고, 동인등을 포섭치는 아니하였습니다」(기록 32책중 13책, 7396장)라고 부인하는 진술을 하였고, 제1심 및 원심법정에서도 동 사실을 부인하고 있는바, 원판결이 들고 있는 증거중 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서”라는 것을 제외한 나머지 증거중에는 위 원판시 범죄사실을 인정할만한 아무런 자료가 없고, 위에 적은 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서라는 것은 일건기록상 없는 증거이며, 다만 기록 p32책중 15책에 사법경찰관이 작성한 같은 증인들에 대한 진술조서가 있을뿐인바, 이는 원심이 증거로 한것도 아니지만, 피고인의 증거로 함에 동의한바도 없는 진술조서임이 원심 및 제1심 공판조서 기재내용에 의하여 분명하다. 그렇다면 원심은 이 부분에 관하여 증거에 의하지 아니하고, 범죄된 사실을 인정한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향이 있다할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이점으로 파기를 면치 못할 것이다. 제 12. 피고인 9의 변호인 변호사 이용훈의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실로서 「제3. 1963.2.21.경, 전기 "강하이드론, 개린드"를 동반, 김포공항에 도착하여 북괴의 지령을 받고 국내에 귀국잠입한 후, 공소외 1의 지령에 의거 (1)……하고, (2)……(9)……한 것이다」라는 사실을 인정한 다음, 「판시 제3사실에 있어 지령을받고 잠입한 점은 반공법 제6조 제4항제3항에,……에 각 해당하므로, 지령을 받고 잠입한 죄에 대하여는 소정형중, 유기징역형을 선택하여, 그 죄의형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 검사는 최초에 피고인을 국가보안법 제2조, 반공법 제3조 제1항, 같은 법 제5조 제1항, 같은법 제6조 제3항, 제4항, 형법 제98조 위반의 죄로 공소제기하였다가 (기록32-27책, 공소장 10장), 제1심 1967.11.27. 제7차 공판기일에서 피고인에게 대한 공소장 기재의 적용법조중 반공법 제6조 제3항 제4항을 적법한 공소장 변경절차에 의하여 철회하였으므로(기록 32-30책, 744, 748장), 피고인에게 대하여는 반공법 제6조 제4항, 제3항 위반의 사실에 관한 검사의 공소제기가 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 사실에 대하여 검사의 공소제기가 있는 것으로 오인하여, 앞서 설시한 바와 같이 판시하였으니, 원판결에는 검사의 공소제기가 없는 사실에 대하여 심판을 한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하니, 다른 상고논지 및 변호인 오연근의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 이점에서 파기를 면치못할 것이다. 제13. 피고인 임석훈의 변호인 변호사 신창동의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 피고인의 자수주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 조처에 위법이 있다고는 볼 수 없다. 그러나 피고인이 비록 법률상 요건을 갖춘 자수는 한바가 없다고 하더라도 기록에 의하면, 피고인과 같이 서독에 있다가 귀국하게된 공소외 실형 임석진과 장차 취할바 방도에 대하여 의논한점, 그후에 귀국한 임석진이가 당국에 자기의 범죄사실에 대하여 자수하면서 자기의 동생인 피고인의 범죄사실도 아울러 신고한 사실, 위 임석진은 동인의 신고로 이 사건 전체에 관한 수사를 하기 위해 도독하게 된 수사관련으로 피고인에게 수사에 협조하라는 서신을 보내여 그것을 받아 본 피고인은 전비를 회개하고, 수사기관에게 자기의 범죄사실을 모두 고백하고, 동인 등의 서독에서의 수사에 협력한 사실을 엿볼수 있고, 또 피고인은 1959. 3.에 서독에 가서 오랫동안 고국을 떠나 있었기 때문에 국내실정을 잘몰르고 있던차, 친형인 위 임석진의 권유로 같이 동백림 소재 북괴대사관에 가게 됨으로써, 점차 본건범행을 하기에 이르렀다는등 사정에 비추어 볼때에 피고인에게 사형을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 이점에 관한 논지는 이유있어, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 제14. 1. 피고인 이응로의 변호인 변호사 김재옥 같은 한승헌의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 하였다는 사실을 인정하고, 그 각 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항 을 적용하였음이 분명한바, 위 조처에 반공법 제5조 제1항 의 법리를 오해했건, 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 있다고 할수없고, 적시된 각 증거의 내용을 기록과 대조하여 보면, 피고인이 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 함에 있어서, 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었다는 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다.

이에 피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고와 검사의 피고인 이순자, 동 조영수, 동 김옥희, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김광옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구의 각 상고는 이유있으므로, 원판결중 위 각 피고인들에게 대한 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.