대법원 1965. 12. 21. 선고 65므44 판결

이응구

제1심 서울가정법원, 제2심 서울고법 1965. 7. 15. 선고 65르8 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피청구인의 소송대리인 고재호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

본건이 피청구인이 청구인의 처 소외인과 간통하였음을 이유로 하여 청구인이 피청구인을 상대로 부권침해로 인한 손해의 배상을 구하는 사건임이 기록상 명백하고 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의 5에나 가사심판법중 동법의 적용범위를 정한 제2조 각항에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없는 만큼 기록상 현저한바와 같이 서울가정법원이 본건에 관한 조정신청을 수리하였다가 심판이행신청에 따다 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 않을 수 없다 그리고 위 가정법원의 심판권은 1심법원간의 관할에 준할 것으로서 그로 인하여 사건의 심리와 재판에 관한 절차까지 달리하게 된다고는 할지라도 법원조직법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 이를 전속관할에 속하는 것이라고 할 수 없는 만큼 본건에 대한 서울가정법원의 전기 심판에 대한 피청구인의 항소로서 사건이 원심에 계속케된 이상 민사소송법 제381조에 의하여 당사자는 1심의 관할위반을 주장하지 못할것이고 원심도 민사소송법 제389조에 의한 재판을 할수 없게 되었다고 할 것이나 원심으로는 사건을 그 성질에 따라 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하여야 할것이 있다 그런데 기록에 의하면 원심은 본건에 관한 서울가정법원의 전기 위법조치를 간과하여 본건을 가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급하므로써 그 변론을 비공개리에 진행하였던 것이니 그 절차를 위법이 있다고 않을 수 없다 그러한즉 소론중 본건에 관한 1심법원의 관할위반을 논난하는 부분은 이유있다 할 것이나 원심이 항소기각의 본건 판결을 하였음을 논난하는 부분에는 그 판결의 기초가 되는 변론에 있어서의 전기와 같은 위법을 나무라는 취지가 포함되었다고 할 것인즉 이 부분의 논지를 이유있다 할 것이며, 그로 인하여 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 피청구인 소송대리인 고재호의 상고이유 제2점과 동상 윤학로의 상고이유 각점에 대하여 판단할 필요도없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.