대법원 2020. 8. 27. 선고 2020도1842 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

가. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 등 참조). 또한 객관적 사실관계를 그대로 신고한 이상 객관적 사실관계를 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다고 하여 그 사실만 가지고 허위의 사실을 신고한 것에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014도13516 판결 등 참조). 

나. 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 

위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조). 

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 G과 내연관계로 지내면서 서로 합의 하에 성관계를 하였음에도, G으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '① G이 박사논문 지도교수로서의 지위를 이용하여 2014. 12. 22.경부터 2016. 5. 1.경까지 총 14회에 걸쳐 피고인을 상습적으로 간음하고, ② 2016. 6. 27. 14:00경 피고인을 강간하려다 미수에 그쳤으니 처벌하여 달라'는 허위 내용의 고소장을 작성하여 제출함으로써 G을 무고하였다는 것이다. 

원심은 제1심 법원이 들었던 사정들을 포함하여 다음과 같은 이유를 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였다. 

가. 피고인은 2016. 11.경 G이 피고인을 폭행·협박하여 강간하였다는 취지로 고소하였으나, 수사 과정에서 G과의 내연관계가 드러나자 G이 '그루밍 수법'으로 항거불능의 상태에 빠진 피고인을 간음하였다는 취지로 주장을 변경하였는바, 이는 당초의 고소사실과 그 주요내용을 완전히 달리하는 것이다. 

나. 피고인은 상담심리학 석사학위를 받고 상담심리에 관한 전문지식을 갖춘 상태에서 박사과정을 수학하는 동시에 전문상담사가 되기 위한 준비과정의 일환으로서 G과 상담을 하였는바, 피고인이 G과의 관계에서 일반적인 '상담자와 내담자' 관계에 있었다거나 G에 의하여 '학습화된 무기력' 상태에 있었다고 보기 어렵다. 

다. 피고인이 의존성 성격장애 등 심리적으로 취약한 상태에 있었고, 그로 인해 학습화된 무기력 상태에 있었다는 근거로 제출된 각종 심리학적 평가보고서나 진단서 등은 믿기 어렵다. 

라. 피고인은 G과 학교 외에서도 계속하여 연락을 주고받고 산책, 운동 등의 활동을 함께하거나 G의 아들과도 친밀한 관계를 유지하며, 수시로 피고인 자신이 처한 상황에 대한 만족감과 행복감을 표현하고 있다. 이러한 사정 등에 따르면, 피고인이 감정적으로 취약하여 G에게 정서적으로 종속되어 있거나 G이 피고인에게 절대적인 영향력을 미치는 상황이었다고 보기 어렵고, 피고인이 자발적인 의사에 기하여 G과 합의 하에 성관계를 하였음을 보여준다. 

마. 피고인은 2016. 1.경부터 다른 남자친구와 교제하고 있었고, 남자친구와의 결혼을 결심한 뒤 G에게 그 사실을 통보하였는바, 피고인이 그루밍 수법에 의하여 학습화된 무기력 상태에서 G에게 애정과 호감을 느끼고 있었다거나 자유로운 의사결정을 방해받고 있었다고 보기 어렵다. 

가. '업무상 위력에 의한 간음'으로 고소한 부분에 대하여 

1) 원심 판결이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 

가) 피고인(1976년생)은 직업군인인 부친 밑에서 장녀로 태어나 대학교를 졸업한 이듬해인 2000년경 결혼하여 경남 진해에서 전업주부로 생활하다 2010년 남편과 사별하였다. 피고인은 남편의 유산에 기대어 홀로 미성년의 아들 둘을 키우다 2012.경 AH대학교 상담심리학 전공으로 석사과정에 진학하면서 연고가 없는 전남 광주로 이사하였다. 

나) 피고인은 2013. 2.경 전문심리상담 자격의 취득에 필요한 수련과정을 이수하기 위하여 광주 소재 심리상담센터에 수련생 등록을 마쳤는데, 그곳에서 1급 전문상담사인 G(1958년생)을 수련지도자로 만나게 되었다. 그 무렵부터 피고인은 G의 적극적 권유로 수련지도와 함께 그에게서 개인심리상담을 받기 시작하였다. 피고인의 자녀들도 같은 심리상담센터에서 모래놀이치료 등을 받았다. 

다) 피고인은 석사과정을 마치고 2014. 3.경 Z대학교 상담심리학 박사과정에 진학하여 지도교수인 G의 지도를 받게 되었다. AI학회 산하 AJ학회장 등을 역임하고 재난심리상담 분야의 국내 권위자이기도 한 G은 여러 재난지역에서 심리상담활동을 할 때나 강연이나 방송프로그램에 출연할 때에 수시로 피고인을 동반하여 자동차 운전 등 피고인의 보좌를 받았다. 그리고 G은 피고인에게 그가 회장으로 일하는 상담학회 등 단체들의 부총무이사 등 직책을 맡기기도 하였다. 

라) 피고인은 박사과정 중에도 상당한 비용을 지출하며 G의 개인상담을 계속적으로 받았다. 

마) AI학회는 상담자와 내담자의 성적 관계를 금지하고 있는데, 피고인은 2014. 12. 말경부터 2016. 5.경까지 박사과정 지도교수이자 상담자인 G과 약 14차례 성관계를 하였다. 

2) 아래에서 살펴 볼 여러 사정 등에 비추어 보면, 원심의 판단과 달리, G이 박사과정 지도교수의 지위를 이용하여 피고인을 간음하였다는 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관한 적극적 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 고소사실에 나름의 진실성이 있다고 볼 여지가 있고, 고소사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 없기 때문이다. 

가) 먼저 피고인의 최초 고소 내용과 일정 시점 이후 피고인의 주장이 그 주요내용을 완전히 달리하는 것이라고 본 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. 

고소장의 기재 및 피고인이 수사기관에서 한 진술의 기본 취지는, 피고인이 살아온 삶의 곡절, 자신의 평소 성정, G을 만날 당시의 처지와 심리적 상태, G과 사이에 있었던 여러 일 등을 나름의 근거로 밝히면서 G 사이의 성관계가 피고인 자신의 자유의사에 따른 것이 아니고 업무상 위력에 의한 간음으로 평가하는 것이 타당하다는 점을 호소한 것으로 볼 수 있다. '그루밍에 의한 성관계'라는 성격 규정은 공소제기 이후 피고인의 변호인이 피고인의 위와 같은 주장에 터 잡아 개진한 것으로 보여 같은 맥락으로 이해될 수 있다. 

피고인이 '2014. 12. 말의 최초 성관계'를 언급하면서는 G의 폭행·협박이 있었다고 주장한 바 있으나, 이는 업무상 위력에 의한 간음 피해의 정황을 과장한 것에 불과하다고 볼 여지가 있다. 한편 피고인은 위 최초 성관계 이후의 성관계 역시 업무상 위력에 의한 간음이라고 주장하면서도 그 당시 G의 폭행·협박이 있었다고 주장하지는 않았다. 검사도 최초 성관계를 비롯한 2016. 5. 1.경까지의 각 성관계와 관련하여 '피고인이 폭행·협박에 의한 강간 혐의로 고소함으로써 G을 무고하였다'고 공소제기한 것이 아니라 '피고인이 업무상 위력에 의한 간음 혐의로 고소함으로써 G을 무고하였다'고 공소제기하였을 뿐이다. 

피고인의 위와 같이 일관된 입장과 태도에 주목하면, 피고인이 G의 행위가 업무상 위력에 의한 간음으로 평가되어야 한다고 고소하면서 근거로 내세웠던 사실이나 사정 자체를 허위라고 볼 수 없는 이상, 경우에 따라 피고인이 내린 주관적 법률평가가 잘못된 것이라고 평가할 수 있을지언정 피고인이 허위사실을 고소한 것이라고 단정하기는 어렵다. 

나) 피고인의 입장에서 업무상 위력에 의한 간음으로 평가할 여지가 있다. 

업무상 위력에 의한 간음죄에 있어 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 

앞서 본 바와 같이 피고인과 G은 2013. 2.경부터 전문심리상담자격 수련생과 수련지도자, 내담자와 상담자의 관계에 있다가 피고인이 2014. 3.경 박사과정에 진학하면서 제자와 지도교수의 관계가 추가되어 '3중의 중첩된 관계'를 맺게 되었다. 즉 현실적으로 존재할 수 있는 박사과정의 지도교수와 제자라는 위계적 관계에 더하여 G에게 피고인 내면의 모든 고민과 상처를 고백하고 그 해결책을 상담받아 왔던 점까지 함께 고려하면, 피고인의 입장에서는 그러한 관계에서 나오는 G의 권위에 내키지 않더라도 복종하거나 그와 맺은 신뢰관계에 의존할 수밖에 없었던 것으로 볼 여지가 충분히 있다. 

거기에 적법한 증거 등에 의하여 알 수 있는, 피고인이 처하였던 당시의 상황, 피고인과 G의 나이, 피고인이 G으로부터 상담을 받게 된 계기나 주된 상담 내용, 상담과정 중 G의 발언, 성관계가 이루어진 경위와 당시 정황까지 모두 고려하면, 피고인과 G의 성관계가 피고인의 자유의사 내지 성적자기결정권이 제압된 상태에서 이루어졌을 가능성을 쉽게 배제하기는 어려워 보인다. 

다) 원심이 주목하고 있는 사정이 앞서의 판단과 양립될 수 없는 것이 아니다. 

원심이 인정한 바와 같이, 피고인은 G과 학교 외에서도 계속하여 연락을 주고받고 산책, 운동 등의 활동을 함께하거나 G의 아들과도 친밀한 관계를 유지하였고, 수시로 피고인 자신이 처한 상황에 대한 만족감과 행복감을 표현하기는 하였다. 

그러나 성폭력 범죄는 가해자와 피해자의 사적이고 내밀한 영역에서 이루어져 당사자들 외에 그 내막을 정확히 알 수 없는 것이 일반적이고, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 지도교수이자 상담자이자 수련지도자인 G에게 사회적·정서적으로 감화·예속될 수밖에 없는 형편에 놓여 있었을 가능성을 긍정한다면, 피고인의 위와 같은 행동을 성폭력 피해자로서 전형적으로 취할 수 있는 행동이 아니라거나, 피고인이 G과 서로 합의 하에 성관계를 한 것이라고 단정할 수는 없다. 

피고인은 '지도교수인 G에게 2014. 12. 22.부터 2016. 5.까지 수차례 업무상 위력에 의한 간음을 당하였으나 피고인의 성폭력 피해사실을 자신의 자녀들이 알게 될까봐 걱정이 되었고, 전문상담사가 되기 위해 G에게 수련지도와 상담을 받으면서 7,000만 원 이상의 돈을 주었는데 신고를 하게 되면 그 돈도 없던 돈으로 되어 버리며, 더 이상 상담일도 할 수 없을뿐더러 박사과정도 밟을 수 없을 것 같은 두려움 때문에 신고를 할 수 없었다'고 일관되게 주장하였다. 피고인의 위와 같은 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순된다고 할 수 없다. 피고인이 대외적으로 G과 친밀한 관계를 유지하면서도 내면적으로는 갈등하는 상황이 서로 양립 불가능한 것으로 단정하기 어렵기 때문이다. 

라) 피고인이 2016. 1.경부터 다른 남자와 교제하고, G에게 결혼 예정임을 통보한 사정이나 피고인이 G의 처로부터 손해배상청구 소송을 당한 이후 비로소 이 사건 고소를 한 사정, 피고인의 고소와 관련하여 G이 혐의없음 처분을 받은 사정, 최초 피해일자 관련 피고인의 진술이 변경된 사정 등은 앞서 언급한 관련 법리에 비추어 무고죄 성립의 충분한 근거로 삼기 어렵다. 

나. '2016. 6. 27.자 강간미수'로 고소한 부분에 대하여 

1) 원심 판결이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 

가) G은 2016. 6. 27. 피고인의 집에 찾아간 적이 있다. 

나) 피고인은 위 업무상 위력에 의한 간음 고소를 하면서 2016. 6. 27.자 강간미수의 점도 함께 고소하였고, 그 증거로 수지침 사진을 제출하였다. 

2) 원심은 이 부분 고소사실과 업무상 위력에 의한 간음 고소사실을 구분하지 않은 채 동일한 이유로 피고인와 G 사이의 위 2016. 6. 27.자 성관계의 시도 역시 둘 사이의 합의에 의한 것이라고 판단하였다. 원심이 이 부분 고소가 허위내용을 고소한 것이라고 인정한 주된 근거는, 피고인이 G과 학교 외에서도 계속하여 연락을 주고받고 산책, 운동 등의 활동을 함께하거나 G의 아들과도 친밀한 관계를 유지하며, 수시로 피고인 자신이 처한 상황에 대한 만족감과 행복감을 표현하였다는 사정뿐으로 보인다. 

3) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 강간죄나 업무상 위력에 의한 간음죄는 행위 시마다 1개의 범죄가 성립하고, 피고인은 신체의 자유와 성적자기결정권을 갖는 주체로서 언제든지 신체접촉에 관한 동의를 번복하거나 거부할 자유를 가지므로, 피고인이 이전에 G과 친밀한 관계를 유지하였는지 여부나 합의 하에 G과 성관계를 하였는지 여부는 이 부분 고소사실이 허위인지 여부를 판별하는 기준이 될 수 없기 때문이다(더구나 피고인이 G과 자유로운 의사에 기해 성관계를 하였다고 단정하기 어려움은 앞서 본 바와 같다). 따라서 2016. 6. 27.자 강간미수 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여도 적극적 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 

다. 소결론 

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 무고죄에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.