대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1, 피고인 2의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 

가.  피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대하여

(1) 금융투자상품의 매매 등에 관한 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것인지 여부 및 피고인 2의 공모 여부 등에 관하여 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 또한 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 공소외 1 주식회사가 실시할 예정인 266억 원 상당의 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다)와 관련한 증권신고서 및 투자설명서(이하 ‘이 사건 증권신고서 등’이라 한다)를 작성함에 있어서 유상증자를 통하여 조달할 자금의 사용계획에 관하여 그 자금의 실제 사용계획과는 다른 계획을 기재하였는데, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 정한 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것’에 해당하고, 피고인 1, 피고인 2에게는 위와 같은 거짓 기재에 관한 범의가 인정되며, 이 사건 증권신고서 등의 거짓 기재와 이 사건 유상증자의 성공 사이에 인과관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 위반행위로 얻은 이익액의 산정에 관하여 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나 ( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다. 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 증권신고서 등의 거짓 기재로 인하여 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익에는 공소외 1 주식회사가 이 사건 유상증자로 납입받은 대금도 포함된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 위반행위로 얻은 이익의 귀속주체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나.  검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6이 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 이 사건 증권신고서 등에 거짓 기재를 하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 공소외 8로 하여금 공소외 1 주식회사가 발행하는 50억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수한 공소외 11 주식회사의 직원인 피고인 3에게 그 인수사례금 명목으로 2억 원을 지급하게 한 것은 금융기관의 임직원에게 그 직무에 관하여 금품을 공여한 행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 금융기관의 임직원에 대한 증재죄의 법리 등을 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

형법 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 범행이 발각된 후에 수사기관에 자진 출석하여 범죄사실을 자백한 경우도 포함하며, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 아니하고, 일단 자수가 성립하지 아니한 이상 그 이후의 수사과정이나 재판과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다. 또한 ‘자수’란 위에서 본 바와 같이 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로, 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 아니하고, 나아가 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하는 것이므로 내심적 의사만으로는 부족하고 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2003도3133 판결 참조). 또한 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 3은 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서 금융기관의 직원인 자신의 업무와 관련하여 금품을 수수한 것이 아니라 공소외 14로부터 2억 원을 연 5% 정도의 이자를 주기로 하고 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 금융기관의 직원인 자신의 업무와 관련하여 2억 원을 수수하였다고 자백하였음을 알 수 있으므로, 이를 자수라고 할 수 없다. 또한 설령 피고인 3이 자수하였다고 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수의 착오 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4가 공소외 1 주식회사가 발행하는 80억 원 상당의 신주인수권부사채를 공소외 9 상호저축은행이 인수하도록 알선해 준 대가로 공소외 7로부터 7천만 원을 받은 것은 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

양형부당만을 이유로 한 피고인의 항소를 기각한 항소심판결에 대하여는 피고인이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반을 이유로 상고할 수 없다( 대법원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 아니한 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법하다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5745 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 5는 원심 재판 진행 중이던 2011. 3. 9. 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장을 명백히 철회하여 양형부당만을 항소이유로 남겨 두었고, 원심은 피고인 5의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 따라서 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 피고인 5에 대하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장 역시 이를 들어 상고하는 것은 허용되지 아니한다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.