대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다. 

원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1을 통하여 원심공동피고인 1에게 여론조사비용 명목으로 500만 원을 교부한 사실 및 피고인 3이 원심공동피고인 1에게 같은 명목으로 500만 원을 교부한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

가.  법 제112조 제1항은 ‘기부행위’를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 정의하고 있고, 제113조 제1항은 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).

나.  원심은, 공소외 2 신문사는 울산 남구에 본사를 두면서 울산 전역을 그 권역으로 하는 언론기관으로 울산 전역에 지국을 두고 있을 뿐만 아니라, 원심공동피고인 2는 울산 남구에, 원심공동피고인 1은 울산 중구에 각각 주민등록을 두고 있고, 공소외 2 신문사의 다른 직원들도 울산의 모든 구·군(중구, 동구, 남구, 북구, 울주군)에 주민등록을 두고 있으므로, 원심공동피고인 2, 1 및 공소외 2 신문사는 모두 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설’ 또는 ‘선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’로서 기부행위의 상대방이 되고, 피고인들의 행위가 법이나 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용된 행위도 아닌 이상, 이는 법에서 금지하는 기부행위에 해당하고, 피고인들이 원심공동피고인 1에게 금전을 제공함으로써 일단 기부행위제한위반죄가 성립한 이상 그 후 원심공동피고인 1이나 원심공동피고인 2가 이를 공소외 2 신문사에 전달하였는지 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없다고 판단하였다. 기록과 앞에서 본 공직선거법의 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고(다만 이 사건 공소사실은 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1이 공모하여 피고인들에게 금전제공을 요구하였음을 전제로 그 기부행위의 상대방을 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1로 특정한 취지라고 할 것이므로, 원심 판시 중 공소외 2 신문사도 기부행위의 상대방이 되는 것처럼 설시한 부분은 적절하지 않다고 할 것이나, 이는 판결결과에 영향이 없다), 거기에 법 제113조 제1항의 ‘기부행위’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 관한 법리오해 또는 불고불리원칙에 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 법 제97조 제1항 및 제113조 제1항의 각 규정을 비교하여 보면, 행위 주체, 목적의 유무, 금품제공 또는 기부행위의 대상 등에 차이가 있고, 제97조 제1항 위반죄의 구성요건이 제113조 제1항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.