대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 66일을 본형에 산입한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 

(1) 피고인은, 증거조사 절차를 거치지 않았거나 증거능력이 없는 증거도 공판기록에 편철되어 원심 재판부의 심증에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 방어권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해받았다거나 제1심 또는 원심이 불공정한 재판을 진행하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 기록에 비추어 받아들일 수 없고 또한 판결에 영향을 미친 위법으로 볼 수 없으므로 이유 없다.

(2) 또한 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있는 것이다. 그러므로 원심이 피고인의 현장검증신청을 받아들이지 않았다고 하여 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 피고인의 변호인은, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 공소장변경에 의하여 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 예비적 공소사실은 철회되었다 할 것임에도, 원심은 이미 철회된 준강제추행의 예비적 공소사실을 심판 대상으로 보아 이를 유죄로 인정한 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면, 검사는 피고인을 피해자 공소외 16에 대한 강제추행의 공소사실로 기소하였다가 제1심에서 주위적 공소사실은 강제추행으로, 예비적 공소사실은 준강제추행으로 공소장을 변경한 사실, 제1심 법원은 공판 과정에서 검사에게 이 부분 공소사실을 제2 예비적 공소사실로라도 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’ 제11조 제1항의 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경할 것을 요구하였으나 검사는 이에 응하지 않은 사실, 제1심 법원은 위 강제추행의 주위적 공소사실 및준강제추행의 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 사실, 이에 검사는 항소하여 원심에서 피고인의 피해자 공소외 16에 대한 행위가 강제추행 또는 준강제추행, 업무상위력 등에 의한 추행 행위에 해당되는지 여부가 쟁점이 되어 심리되어 온 사실, 그 후 검사는 2009. 1. 9. 강제추행의 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경하는 내용의 신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가한 사실, 위와 같이 2009. 1. 9.의 공소장변경허가신청서에는 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경한다는 기재만 있을 뿐이고 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실에 관하여는 이를 철회한다거나 변경한다는 등의 기재가 전혀 없는 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계, 이 사건 공판 과정의 제반 사정 및 공소장변경신청서에 공소사실 등을 ‘변경’한다고 기재되어 있다고 하여 반드시 기존의 공소사실을 철회한다는 의미가 포함된다고는 할 수 없는 점 등을 종합해보면, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 위 공소장변경은 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이로써 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실이 철회되었다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

기록에 나타난 이 사건 범행의 내용과 피해의 정도, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 연령과 환경, 성행 등 여러 양형 조건을 살펴보면, 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당한 것으로 인정되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.