대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결

원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분과 피고인 2에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

가.  먼저, 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인들은 공소외 1 저축은행 임직원들의 친척 또는 지인 명의로 울주군 토지를 매수한 다음 피고인 4의 지인인 공소외 4를 대표이사로 내세워 이른바 특수목적법인(SPC)인 공소외 5 주식회사를 설립하고 공소외 5 주식회사에 대하여 자금을 대출하여 줌으로써 공소외 5 주식회사 명의로 골프장 건설사업을 추진하였다는 것인바, 원심이 인정한 사실과 그 채택 증거에 의하더라도 이와 같은 일련의 행위는 그 실질에 있어 공소외 1 저축은행이 직접 골프장 건설사업을 시행하기 위한 편법으로 이루어진 것임을 넉넉히 알아볼 수 있어 상호저축은행법 제11조에서 규정한 상호저축은행의 업무 범위나 공소외 1 저축은행 정관에 규정한 사업 범위를 벗어나는 것이자 상호저축은행의 비업무용 부동산 소유를 제한하는 상호저축은행법 제18조의2 제2호의 규정에 반하는 위법행위가 될 수 있음은 원심도 설시한 바와 같고, 서민과 중소기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 상호저축은행법의 목적( 제1조), 그 업무의 범위 및 제한과 벌칙에 관한 규정( 제11조, 제18조의2, 제39조) 등에 비추어 위와 같은 피고인들의 행위는 공소외 1 저축은행의 설립목적에 근본적으로 반하는 것이어서, 그럼에도 특수목적법인을 내세워 골프장 사업을 직접 추진하여야 할 사회적·경제적 합리성 내지 필요성에 대한 소명이 없는 한 그 임원으로서의 임무에 위배되는 행위임이 분명하다. 그렇다면 그러한 배임행위로 인하여 공소외 1 저축은행에 재산상 손해를 야기하고 거래상대방에게 재산상 이익을 준 것에 대하여 피고인들에게 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 없었다고 볼 수는 없으며, 또한 이러한 경우가 정상적인 사업 진행의 과정에서 이루어진 경영상 판단에 대하여 단지 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 배임의 책임을 물을 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 결국 원심이 피고인들에게 업무상배임의 고의가 없다고 보는 근거로 든 사정들, 즉 그 사업의 추진과정에서 사업타당성에 대한 조사와 논의를 거친 바 있고 편법적인 방법이기는 하지만 사업의 진행이 전혀 불가능한 것은 아니었으며 거래상대방의 부정한 사례금이나 청탁이 없었고 아무런 대가 없이 사업비를 지출한 것은 아니었다는 등의 사정만으로는 업무상배임죄의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

나.  더구나 원심 및 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 위 토지매수 및 사업시행 결정 당시 피고인들은 공소외 1 저축은행의 지배하에 있는 공소외 6 주식회사의 이사 공소외 7로부터 울주군 토지를 골프장사업 부지로 추천받아 현장답사와 함께 토지이용계획확인서를 확인한 것 외에는 주변 토지의 시세 등에 비추어 그 토지가격이 적정한지 여부, 해당 토지에서 골프장사업이 가능한지 여부 및 향후 예상수익 등 사업타당성에 관한 아무런 구체적인 검토를 거친 바 없고, 피고인들이 47억 5,000만 원에 구입한 울주군 토지는 불과 약 20일 전에 28억 원에 거래된 토지로서, 당시 울산광역시 도시기본계획상 농림지역 또는 보전관리지역에 위치한 탓에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조 제2항, 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제100조 제2호에 따라 골프장과 같은 체육시설을 설치할 수 없는 곳인 사실, 뿐만 아니라 2004. 12. 1. 울산 울주군 두서면 일대가 대곡댐 상수원보호구역으로 지정됨에 따라 그로부터 상류 방향 유하거리가 8～9㎞밖에 되지 아니하는 울주군 토지에서는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제13조 제1항, 같은 법 시행령 제12조 제3호, 골프장의 입지기준 및 환경보전 등에 관한 규정(문화관광부 고시) 제2조 제1호의 규정에 저촉되어 골프장 건설이 아예 불가능해진 사실, 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 명의대여자들이나 공소외 5 주식회사에 대한 대출 형식으로 공소외 1 저축은행의 자금으로 울주군 토지의 매입대금과 월 평균 5,000만 원에 달하는 공소외 5 주식회사의 운영비를 지출하는 등 무용하거나 과다한 비용을 계속적으로 지출하여 왔고, 이러한 비용지출은 피고인들이 2005. 5. 13. 울주군수를 통하여 제출한 도시기본계획 변경건의가 2005. 7. 13. 울산광역시장에 의하여 반려됨으로써 골프장건설이 사실상 무산된 이후에도 계속된 사실, 피고인들은 위 곡성군 토지에 관하여서도 피고인 4의 지인 공소외 8로부터 골프장 부지로 적합하다는 추천을 받고 이를 매입하는 과정에서 그 매입가격이 적정한지, 골프장 건설사업이 타당성이 있는지 등에 관하여 아무런 구체적 검토를 거치지 아니한 사실 등을 알 수 있는데, 이러한 사정들은 설령 공소외 1 저축은행의 특성 및 위 사업추진의 위법성을 논외로 하고 그 경영상 판단의 면에서만 본다고 하더라도 그 자체로서 업무상 임무위배의 점 및 배임의 고의를 인정하기에 충분하다.

다.  그렇다면 피고인들은, 상호저축은행법 등 관계 법령에 위배되는 까닭에 공소외 1 저축은행이 실질적 당사자가 되어 시행하거나 보유할 수 없는 골프장 건설사업을 타인의 명의 등을 내세워 편법으로 추진하였을 뿐만 아니라 임원으로서의 임무에 위배하여 구체적인 사업성 검토도 제대로 거치지 아니한 채 함부로 저축은행의 자금을 지출한 것이고, 이는 법령의 규정, 직무 내용은 물론 신의성실의 원칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리고 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 가하였으며 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우라고 할 것이다. 이와 달리 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 섣불리 단정한 나머지 피고인들의 구체적인 임무위배행위 및 그로 인한 재산상 손해와 이익의 유무 등 업무상배임죄의 나머지 구성요건에 관하여는 살펴보지도 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄를 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되는데( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조), 피고인 2에 대한 원심의 위 각 무죄 부분과 경합범 관계에 있는 뇌물공여죄 부분은 원심에서 유죄로 인정되었고 그에 대하여는 위 피고인과 검사가 상고하지 아니함으로써 확정되었으므로, 위 피고인에 대한 원심판결의 파기범위는 위 각 무죄 부분에 한정된다.

그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분과 피고인 2에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.