대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다. 

나.  공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조), 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지에서 정비사업전문관리업자의 ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임·직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다고 한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

다.  형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자 뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조). 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. 위 법리에 비추어 볼 때, 먼저 공소외 1이 주식 대부분을 소유하고 제3자를 명의상 대표이사로 내세워 실질적으로 경영하고 있는 공소외 주식회사 코스빅과 주식회사 코드윈 및 자신이 대표이사로 있으면서 회사 명의로 자신의 계산하에 독자적으로 사업을 영위하고 있는 공소외 주식회사 리컨앤시티의 경우 피고인 1, 피고인 2가 위 각 회사에 금품을 무이자로 대여하게 하거나 용역비를 지급한 것을 사회통념상 공소외 1에게 직접 공여한 것으로 평가하여 피고인 1, 피고인 2에 대하여 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 원심이, 인정한 바에 의하더라도 원심판결 별지 범죄일람표 1.(정비사업체 공여현황)의 임원란 기재 각 임원들의 경우에는 그 소속 정비사업전문관리업자의 대표이사나 임원임이 인정될 뿐, 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여한 것이 사회통념상 그 임원들에게 금품을 무이자로 대여한 것으로 평가할 만한 사정은 보이지 아니한다. 그럼에도 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여한 것이 사회통념상 그 임원들에게 금품을 무이자로 대여한 것으로 평가할 만한 사정에 관한 충실한 심리 없이 피고인 1, 피고인 2가 위 각 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여하여 제공한 금융이익을 위 각 임원에게 직접 공여한 것으로 인정하여 형법 제132조 제1항, 형법 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 죄책을 인정하고, 위 임원 중 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10이 그 소속 정비사업전문관리업자로 하여금 금융이익을 제공받게 한 것을 위 피고인들이 직접 뇌물을 수수한 것으로 인정하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 죄책을 인정한 원심판결에는 뇌물수수의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 피고인 2, 4, 5, 9, 10의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있고, 피고인 3, 6, 7, 8의 경우에도 이와 같은 파기 사유가 공통되므로 원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8에 대한 뇌물수수 부분도 그대로 유지될 수 없다.

그렇다면 원심판결 유죄 부분 중 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 코오롱건설 주식회사, 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사의 유죄 부분과 피고인 1, 피고인 2의 공소외 1에 대한 뇌물공여 부분을 제외한 나머지 뇌물공여 부분 및 건설산업기본법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 1, 피고인 2의 위 뇌물공여 부분 등을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고 하였으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 무죄 부분(주위적 공소사실에 대한 무죄부분은 제외)에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.